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sábado, 3 de febrero de 2018

FACULTADES DE CONTROL DEL SERVICIO MEDICO AL TRABAJADOR

DURANTE LICENCIAS POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE INCULPABLE.

1. EL AUSENTISMO Y LA LICENCIA POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE INCULPABLE.-
Definimos el ausentismo como el abandono del puesto de trabajo y de los deberes que conlleva. Los supuestos de no realización de la prestación laboral por parte del trabajador, pueden estar justificados o no, pudiendo deberse a diversas causas, las que pueden ser, voluntarias o involuntarias, y tener una duración mayor o menor según los casos.
Los empresarios, lo analizan y estudian, como un factor de pérdida de productividad y para tratar de reducirlo planifican y desarrollan estrategias para controlar las causas que lo originan, tomando decisiones que permitirían reducir la ausencia de sus empleados. Abordan al ausentismo laboral, como uno de los principales problemas que influyen negativamente para el cumplimiento de los objetivos de la empresa.
La OIT define el ausentismo como “la no asistencia al trabajo por parte de un trabajador de quien se pensaba que si iba a asistir”. Quedan claramente diferenciados en esta definición, dos tipos de ausentismo: el llamado ausentismo “voluntario” (no asistencia al trabajo por decisión del trabajador) y el llamado ausentismo “involuntario” (el ausentismo laboral por causa médica o por razones ajenas a la voluntad del trabajador). De esta definición, deben excluirse como ausentismo, los períodos vacacionales, licencias especiales, las huelgas, el embarazo y la prisión. Es indudable que si la huelga es un derecho reconocido a los trabajadores en la Constitución, su inasistencia se encontraría justificada por ley, por lo que no tiene objeto su análisis dentro de la temática del control de ausentismo, como así tampoco las licencias especiales. El embarazo no puede ser asimilado a las enfermedades, salvo que complicaciones del embarazo impliquen una ausencia prolongada de la trabajadora y obligue a una reprogramación de las tareas o a una sustitución temporal de la trabajadora. Finalmente, la prisión no es una ausencia voluntaria, es una consecuencia no querida por la comisión de un hecho ilícito que puede no tener relación con el contrato de trabajo y tampoco puede equipararse a una enfermedad.
El ausentismo laboral conlleva varios efectos negativos para el propio ausente, para sus compañeros de trabajo, para la organización, para su familia y para el propio Estado. Sin embargo, también existen efectos positivos. Puede suponer una estrategia para reducir el estrés laboral del trabajador y con ello mejorar su desempeño en otros roles, fundamentalmente en el ámbito familiar, social, ya que le permite disponer más de tiempo para ello. Le permite recuperar su salud y brinda a sus compañeros de trabajo la oportunidad de realizar nuevas tareas y demostrar sus habilidades.
El análisis de este tema debe ser realizado a partir de considerar al derecho a la salud y a la integridad psicofísica del trabajador, como derechos fundamentales, y por lo tanto indisponibles. De presentarse un caso en que entren en conflicto con poderes o facultades del empleador, hay una supremacía de los derechos fundamentales sobre los denominados derechos individuales de contenido patrimonial.

2. EL CONTROL DE AUSENTISMO DEL ART. 210 LCT.- Sobre del control por ausentismo “involuntario”.
Es decir a las suspensiones justificadas del contrato de trabajo que dan origen a este control. Aquellas que derivan de una imposibilidad física o psíquica del trabajador de prestar servicios que hacen al objeto de su relación laboral. Esta incapacitación no requiere que impida al trabajador la deambulación o hasta incluso la realización de algunas otras actividades. Basta que su permanencia en el trabajo atente contra su salud o posibilidad de recuperación.
El artículo 210 de la Ley de Contrato de Trabajo impone al trabajador el deber de someterse al control médico que le efectúe un médico designado por el empleador, facultad que debe ejercerse mientras el contrato de trabajo se encuentra suspendido como consecuencia del accidente o enfermedad inculpable. Es decir, que el empleador puede ejercer este control a partir de que recibe la comunicación del trabajador del accidente o enfermedad inculpable y hasta el alta médica, momento en que cesa la causa de suspensión del principal efecto del contrato, que es la prestación del servicio.
La ley lo faculta a realizarlo, no es un derecho a ejercer un control, por esta razón no existe como contrapartida una obligación del trabajador a someterse a dicho control.
Esta facultad es atribuida al empresario para satisfacer su necesidad de organizar la empresa, y no para privilegiar el interés personal del empresario, por lo que requiere un ejercicio funcional y descarta al irrazonable. La norma en examen, impone al trabajador el deber de avisar y al empleador lo faculta para controlar, para que pueda cumplir con la finalidad de la empresa. Permite al empresario re-diagramar las tareas del trabajador ausente, distribuirla entre los otros trabajadores o bien contratar personal eventual, para lo cual necesita conocer la probable extensión de la dolencia.
Esta facultad puede ser o no ejercida por el empleador, pero una vez realizada la comunicación del art. 209 de la LCT al empleador, si éste no ejerciera este control médico, previsto en el art. 210 de la LCT, corresponde entender que la enfermedad oportunamente denunciada por la trabajadora era real. El empleador a partir de que recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de verificar o no su estado, si no lo ejerce pierde la posibilidad de cuestionar la aptitud física de su dependiente para trabajar, en razón de que no estará en condiciones de aportar una opinión profesional para controvertir la imposibilidad que aquél invocó.
Los artículos 208 y siguientes, hasta el 213 inclusive de la LCT, regulan la suspensión de algunos efectos del contrato de trabajo como consecuencia de los accidentes y enfermedades inculpables. Imponen al trabajador una obligación y un deber, en primer lugar dar aviso al empleador de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas, salvo casos de fuerza mayor (art. 209 LCT) y en segundo lugar, el deber de someterse al control médico que efectúe el empleador a través de un facultativo expresamente individualizado y designado (art. 210 LCT).
No cualquier ausencia habilita el ejercicio de esta facultad de control, ya que en el caso de ausencias por embarazo, huelga, vacaciones o licencias especiales no podría ejercerla, ya que el contrato no se encontraría suspendido por un accidente o enfermedad inculpable.
El artículo 209 de la LCT impone al trabajador la obligación de comunicar el accidente o enfermedad inculpable y hasta que comunica el alta médica, el contrato de trabajo queda suspendido en uno de sus efectos principales que es la prestación del servicio. Una vez que cesa la suspensión de contrato de trabajo, se restablecen las obligaciones y derechos de las partes, por lo que en virtud del art. 78 de la LCT la obligación de dar tareas por parte del empleador.

3. LA FACULTAD DE CONTROL MEDICO DEL EMPLEADOR.-
Los controles médicos al trabajador constituyen una facultad del empleador, no un derecho, incluyendo dentro de esta categoría los exámenes periódicos, el examen pre ocupacional, post ocupacional y el control médico cuando el trabajador falta al trabajo aduciendo que padece alguna enfermedad.
Los controles médicos pueden ser dispuestos por el empleador cuando tengan como cometido el control de ausentismo por enfermedades o accidentes inculpables, por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo o por el empleador autoasegurado cuando se refieren a accidentes o enfermedades profesionales.
Esta facultad de derecho de control está justificada, no solo porque resulta razonable otorgarla al empleador para verificar la existencia de la dolencia del trabajador, sino que también porque debe estar en condiciones de planificar lo necesario para que la ausencia del trabajador no redunde en perjuicio de la continuidad y eficacia de la producción o del servicio. Pero conforme el artículo 65 de la LCT, debe el empleador tener en cuenta al ejercerla la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, pauta que impone no sólo el respeto de la plataforma de derechos reconocidos al trabajador al momento de su contratación sino también su mejoramiento.
Distinta es la motivación que justifica el control cuando la ausencia del trabajador se debe a una enfermedad o accidente profesional, la ART o el empleador autoasegurado, requiere saber si se trata de un infortunio ya cubierto, la veracidad de la causa invocada, si se está en presencia de una incapacidad temporaria o definitiva.
En este caso prima la obligación de tutela de la integridad psicofísica del trabajador que deriva del art. 75 de la LCT, lo que no ocurre en el caso de las enfermedades o accidentes inculpables. Frente al infortunio o enfermedad profesional el deber de informar para poder satisfacer los poderes de dirección u organización, lo deben la ART o el servicio médico del empleador autoasegurado.
Los controles médicos por accidentes o enfermedades profesionales se encuentran regulados en la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en las demás normas complementarias reglamentadas con posterioridad a la sanción de la ley de riesgos del trabajo. Estos controles son ejercidos por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo o por la Empresa autoasegurada. La resolución Nº 43/1997 estableció que los exámenes médicos de salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo y que resultan obligatorios para el trabajador son los siguientes: (1) Preocupacionales o de ingreso.
(2) Periódicos, tienen por objetivo la detección precoz de afecciones producidas por aquellos agentes de riesgos a los cuales el trabajador se encuentra expuesto con motivo de sus tareas. (3) Previos a la transferencia de actividad, tienen los mismos objetivos que los exámenes de ingreso y egreso. (4) Posteriores a una ausencia prolongada: tienen como propósito detectar patologías eventualmente sobrevenidas durante la ausencia, son optativos. La realización de estos exámenes será responsabilidad de la ART o empleador autoasegurado. 5) Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.
Establecido que el control médico regulado por el art. 210 de la LCT se refiere a enfermedades o accidentes inculpables, debemos precisar su alcance. Es decir: El empleador tiene la facultad de efectuar un control enviando un médico al lugar de residencia del trabajador, y éste tiene la obligación de someterse a dicho control. El empleador debe designar un profesional médico quien debe desplazarse al domicilio del trabajador para examinar al trabajador.

4. LIMITES AL EJERCICIO DEL CONTROL DEL SERVICIO MEDICO.-
Esta facultad de control puede ser ejercida o no, sin que ello implique ningún tipo de consecuencias para el trabajador. Dado que esta atribución jurídica se desprende de las facultades de organización y control del empresario, debe ejercerse dentro de los límites propios de estas facultades, es decir atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (art. 65LCT). Límites generales y particulares, que respecto de los derechos del empleador, se hallaren estipulados en la ley laboral general, como también en los estatutos profesionales, convenios colectivos de trabajo, y reglamentos dictados en los consejos de empresa, si los hubiere, Dicha facultad de verificación debe llegarse a cabo con un sentido y finalidad estrictamente funcionales, debe evidenciarse razonablemente necesaria de acuerdo con las exigencias de la organización de trabajo de la empresa, ya que tal como señalamos, los poderes jerárquicos son poderes reconocidos, no en beneficio del interés individual del empresario, sino del interés colectivo de la empresa, para la realización de ese fin intermedio que es su fin común. De lo contrario sería un ejercicio capricho o que encubriría una finalidad egoísta (persecutoria, discriminatorio o simplemente antojadiza) del empleador. Su ejercicio fuera de los límites, torna impropio el comportamiento de un “buen empleador”, en algunos casos y en otros, en cuanto excediera cualitativa o cuantitativamente los límites señalados, ingresaría en el terreno de lo ilícito del abuso.
El ejercicio de este poder no puede afectar la dignidad del trabajador, por lo que no puede humillarlo, menoscabarlo, ni lesionar sus derechos, debiendo dicha ejercitación ser efectuada con discreción. Tampoco podrían lesionarse con su ejercicio, intereses materiales o morales del trabajador, su salud física o moral o valores de análoga jerarquía. De ningún modo puede traducirse el control en un perjuicio de orden material o que signifiquen una lesión en el aspecto moral.
En primer lugar, debe ser ejercido dicho control por un médico “designado por el empleador” (art. 210 LCT). Es decir que debe existir una comunicación del empleador al trabajador en el que le indica e individualiza el facultativo. Como correlato de esta obligación que impone la ley al empleador, el trabajador tiene el derecho de conocer previamente al control, quien lo va a ejercer y su condición de médico. Dicho control puede realizarse cuando el trabajador ha dado aviso de una enfermedad, ya que no se justifica el control médico de una enfermedad no denunciada.
En segundo lugar, debe ser realizado por un médico. No puede designarse a ningún otro profesional, no puede ser realizado por paramédicos, enfermeros o administrativos.
En tercer lugar, debe realizarse el control en el domicilio del trabajador o en el lugar donde se encuentre internado o realizando su reposo. Es frecuente observar que se emplaza al trabajador a presentarse ante una institución médica, sin la debida individualización del médico, lo cual constituye un exceso en el ejercicio de la facultad de control. En este sentido se ha rechazado la pretensión de hacer concurrir al dependiente al consultorio de un profesional, aunque insólitamente de las cartas documentos que suelen ser remitidas por los empleadores, surgen una pretensión de hacer concurrir al trabajador al domicilio del servicio médico de la empresa munido de los certificados médicos en su poder, en un proceder contrario a su facultad de control que debía ejercer en el domicilio del trabajador. Es decir, no se puede dejar de destacar que el control a que hace referencia el artículo 210 de la LCT es “domiciliario”, y por ende, el trabajador enfermo no puede ser intimado a desplazarse fuera del ámbito físico donde se encuentra, por lo que su negativa en ese sentido, tampoco puede atribuirse en un incumplimiento de conducta susceptible de ser invocado como hecho injurioso por parte del empleador.
La finalidad o razón de ser de esta facultad -como ya se dijo- es acceder a la información del estado del trabajador al sólo efecto de que pueda organizar o reorganizar las tareas de la empresa, para afrontar del mejor modo la ausencia del dependiente. La opinión del facultativo designado por el empleador tiene como objeto poner en conocimiento de éste las dolencias y el tiempo estimado de ausencia del trabajador. No ejerce un control sobre el tratamiento que recibe el trabajador, ya que ello implicaría una intromisión inaceptable sobre el tratamiento brindado por otro profesional, implicaría otorgarle una jerarquía que la ley no autoriza.
Asimismo, también existen límites que derivan de salvaguardar la dignidad e intimidad del trabajador. Puesto que el art. 210 LCT, solamente autoriza al empleador a llevar a cabo un control para determinar si la baja por enfermedad que alega su dependiente está justificada conforme a lo que hayan dictaminado los profesionales que lo atienden, de ninguna manera el trabajador está obligado a someterse a la atención médica o prescripciones que pretendan efectuar respecto de su salud los profesionales médicos que se desempeñan para su empleador.
Finalmente, este control de ausentismo debe limitarse a controlar el estado de salud del trabajador, absteniéndose a recetar medicamentos, de imponer un tratamiento determinado o de practicar curaciones. Tampoco está obligado el trabajador a seguir las indicaciones terapéuticas que le indique el servicio médico del empleador, ya que él tiene derecho a elegir su propio médico y seguir sus prescripciones. De ninguna manera puede interpretarse que la norma del art. 210 LCT obliga al trabajador a seguir los consejos y opiniones de los facultativos del empleador o de la ART cuando estos se contraponen a los consejos y opiniones de sus propios facultativos. La norma faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad del trabajador a través de sus facultativos lo que no implica la remota posibilidad de imponer el criterio médico de sus dependientes o contratados.
El control patronal no constituye una práctica de diagnóstico clínico de orientación terapéutica, sino apenas una verificación de las circunstancias que dispensan al trabajador de la obligación de prestar servicios. No tiene el empleador facultades para exigir al trabajador estudios complementarios. La verificación queda en principio limitada a un control de los elementos de diagnóstico que pueda tener el trabajador o de la constatación de signos o síntomas que permitan tener por acreditada la enfermedad, sin que éste esté obligado a someterse a estudios, menos aun si éstos pueden causar molestias o afectar la intimidad del trabajador.
El deber del trabajador y la facultad del empleador pueden sintetizarse de la siguiente manera:
(a) Aviso al empleador: El art. 209 de la LCT dispone que el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo. El aviso no se encuentra reglamentado, ni en la forma ni en el contenido. No se exige la instrumentación por escrito, tampoco que su contenido haga referencia al cuadro clínico del cual deriva su impedimento. Aunque la ley no prevé una forma determinada de transmitir la noticia lo que constituye un factor de conflicto, el trabajador dispone de medios de comunicación fehaciente como un telegrama laboral gratuito además del telefonograma laboral; sin embargo, el medio más utilizado por los trabajadores usualmente es la comunicación telefónica o el mensaje cursado por medio de un tercero, ya que el envío de telegramas u otro medio fehaciente tiene una demora que imposibilita que llegue a conocimiento del empleador en el transcurso de la primera jornada de trabajo. La norma dispone que el aviso debe ser comunicado en el transcurso de la primera jornada de trabajo, no pudiendo el empleador por medio de un reglamento interno disponer plazos que contravengan dicha norma, porque estaría violándose el orden público laboral el procedimiento establecido por el empleador. Ej: En caso de ausencia por enfermedad es comunicada por el trabajador telefónicamente a su empleador una vez transcurrido el plazo de una hora anterior al horario de ingreso al trabajo, tal inasistencia se considera injustificada. Dicho procedimiento resulta contrario al art. 209 de la LCT.
El aviso no es necesario, si la enfermedad se manifestó en el establecimiento y el empleador conoció el impedimento para realizar las tareas. En este sentido, el aviso no es necesario en aquellos casos en que la descompensación del trabajador se manifestó dentro del establecimiento de la empresa, en horario de trabajo y que requirió la asistencia de un médico de emergencia solicitado por la misma empleadora. Lo que la ley busca es que el trabajador no quede al margen de la protección legal en los casos en que él no pueda avisar, ya sea por imposibilidad física o falta de medios de comunicación, o aquellos casos en que la enfermedad resulta probada fehacientemente y no quepa duda alguna de su existencia, como podría ocurrir si se trata de una internación en un hospital público o cuando tampoco es dudosa su naturaleza (ejemplo una epilepsia) o por sus consecuencias (por ejemplo una operación quirúrgica).
Si bien la ley no exige que el trabajador presente un certificado médico, ya que su única obligación es la de avisar, en los casos en que se vio imposibilitado de dar aviso, la LCT le impone acreditar dicha circunstancia, para lo cual si podrá necesitar la constancia médica. Aunque el trabajador no hubiera avisado la enfermedad al empleador, su derecho al cobro de los salarios por enfermedad subsiste si la dolencia padecida resulta luego fehacientemente acreditada y razones objetivas tornan explicable la falta de aviso.
(b) Sometimiento al control médico patronal. Debe recibir en su domicilio al médico enviado por el empleador, que debe portar la designación del empleador y acreditar su condición de médico, a los efectos de que constate la enfermedad o accidente inculpable del trabajador.
(c) Presentación del certificado médico: La ley no impone al trabajador acompañar con el aviso un certificado médico. Sin embargo, como ya destacamos, en caso de falta o insuficiencia del aviso, el trabajador necesitará acreditar de manera inequívoca, que dejó de prestar servicios por imposibilidad derivada de un accidente o enfermedad, para lo cual deberá presentar un certificado médico para continuar percibiendo salarios por los días no trabajados. Se ha resuelto que si omite realizar el aviso dentro de la primera jornada para cobrar los salarios, debe presentar un certificado médico. Debe acreditar inequívocamente la enfermedad, a fin a no perder su derecho a percibir su salario. El sistema creado por el artículo 210 de la LCT impone al trabajador una carga que consiste en avisar, sin embargo en la práctica se encuentra instalado en el actuar de los empleadores, el exigir la presentación del certificado médico y, a veces, hasta con el estampillado del Colegio de Médicos, bajo apercibimiento de tener la enfermedad por no justificada, solución que excede el marco legal.
Es habitual que los trabajadores den su aviso entregando a su empleador un certificado médico extendido por su médico tratante, entregando el original, guardándose en algunos casos una copia, pero esta práctica no encuentra amparo en ninguna disposición de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT 20.744).

6. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONTROL.-
El trabajador está obligado a dar aviso en el transcurso de la primera jornada y a someterse al control del facultativo del empleador. Este puede realizar el control establecido pero, si no lo hace, debe pagar los salarios porque se entiende que el incumplimiento de esa especie de carga lleva a admitir que consideró justificada la ausencia por enfermedad.
Por su parte, se ha considerado que el no sometimiento del trabajador al control de su dolencia por enfermedad o accidente podría resultar configurativo de una transgresión al deber de buena fé, un incumplimiento contractual que por aplicación de las reglas generales conlleva la perdida de los salarios respectivos. Indudablemente, que en los casos en que dicha facultad del empleador no pueda ser por mediar alguna causa de justificación, como lo sería no encontrarse en el domicilio en razón de haber concurrido a una consulta médica, o para realizarse estudios, etc..

5. DISCREPANCIAS ENTRE EL MEDICO DEL TRABAJADOR Y DEL DESIGNADO POR EL EMPLEADOR.-
Si el empleador niega la existencia de la enfermedad o sus consecuencias son discutidas por el servicio médico de la patronal, será exigible la certificación de un médico del trabajador, lo que trae aparejado frecuentemente, que surjan divergencias entre los médicos del empleador y del trabajador. Discrepancias que no suelen limitarse a la existencia misma del accidente o enfermedad, sino que frecuentemente se proyectan sobre los alcances de la misma y de la aptitud invalidante, respecto al tiempo de duración de dicho estado y también, en cuanto al impacto que dicho estado reviste sobre la fuerza de trabajo del obrero, es decir si lo afecta total o parcialmente para el cumplimiento de sus tareas. La ley no ha previsto este conflicto, por lo tanto en forma pretoriana se ha buscado un modo de dirimirlo. Así se ha resuelto "...aparece como exorbitante de las facultades del empleador haber dado primacía a lo informado por su servicio médico -en oposición a lo diagnosticado por el médico del empleado- y dispuesto a no justificar la ausencia y resolver el contrato; si el trabajador acredita con su certificado médico que debía abstenerse de prestar servicios y la empleadora con el informe de su médico arriba a conclusión contraria, resulta a todas luces arbitrario que sea una de las partes - en el caso el empleador- de esa controversia la que pretenda primar sobre la otra y disponer la ruptura del contrato de trabajo aduciendo que se produjo una nueva inconducta del trabajador"; “ante la discrepancia de dictámenes médicos (uno confeccionado por un médico particular y otro por el servicio médico delempleador), no corresponde otorgar pre-eminencia a ninguno de los dos, debiendo el empleador acudir a una solución en la órbita administrativa a través de una Junta Médica Oficial, o bien, a través de una decisión judicial que dirima el conflicto”. “de reconocerse primacía a alguno de los dictámenes - en condiciones formales de igualdad-, debería darse preferencia al del trabajador, básicamente por la ponderación de los intereses en conflicto; la salud del dependiente y su derecho a la prestación alimentaria...”. Con el mismo fundamento se ha resuelto que “no existe un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el de control empresario - la ley 21297 eliminó el sistema establecido en el texto original de la LCT, por lo que, en principio, es razonable privilegiar la opinión del primero de ellos, que es el profesional a cargo del tratamiento y, por ello, el mejor conocedor del estado y aptitud el trabajador”. Se ha señalado que, si el derecho fundamental a la salud y a la integridad psicofísica del trabajador es prevalente respecto del derecho individual de contenido patrimonial del empleador, consecuentemente, debe acordarse primacía, en la confrontación, al certificado médico del trabajador sobre el criterio del empleador.
No existe una norma como la del Art. 227 de la LCT (antes de su reforma por la Ley 21.297 de 1976) que obligaba al empleador a solicitar “la designación de un médico oficial” que dictaminara en esos casos. Así las cosas, pareciera que el único camino para zanjar esas diferencias, en caso de que deriven en la extinción de la relación laboral, es su resolución por los tribunales del trabajo, en cuyo caso, regirá la regla de que cada parte cargara con la prueba de sus afirmaciones y, a partir de la reciente modificación del segundo párrafo del Art 9 de la LCT “Si la duda recayese...en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”. La mencionada regla “in dubio pro operario” deriva del principio protectorio, dogma esencial del derecho laboral, que tiene su razón de ser como medio técnico en el hecho de que el vínculo de trabajo dependiente no constituye una relación entre iguales, sino jerárquica, por cuanto el empleador tiene una capacidad negocial superior a la del trabajador, amén de que suele tener superioridad económica y, por añadidura, cultural. Este principio se encuentra receptado constitucionalmente en el artículo 14 bis, en tanto establece que: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador…”.
No cabe duda de que el trabajador tiene la libre elección de su médico. No esta obligado a seguir la prescripción del médico designado por su empleador. En este sentido, el artículo 2° de la Ley 26.529 reconoce como derecho esencial de los pacientes frente a los profesionales de la salud el “aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa” (inc. e) Si se trata de un derecho del paciente frente al profesional médico que libremente eligió, mucho más puede ejercerlo frente al médico elegido por su empleador. No resulta coherente pretender que en el contexto del contrato de trabajo esta norma, que reconoce derechos de todo ciudadano paciente, no sea aplicable al trabajador, que cuando vista el uniforme deje colgado en el vestuario los derechos que le corresponden como ciudadano.
Frente a las discrepancias entre los criterios médicos referidos a la capacidad o incapacidad presentada por el trabajador y la ausencia de organismos oficiales donde se pueda dirimir la cuestión, es el empleador quien debe arbitrar - por encontrarse en mejores condiciones fácticas- una prudente solución para determinar la real situación del dependiente (por ej. designar una junta médica con participación de profesionales por ambas partes, requerir la opinión de profesionales de algún organismo público, etc).
Tal obligación resulta de su deber de diligencia consagrado en el art. 79 de la LCT y de la facultad de control prevista por el art. 210 del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, cabe recordar que el art. 62 de la L.C.T. ha establecido una regla genérica que determina el modo en que deben actuar las partes del contrato de trabajo para superar aquellas cuestiones que no estén previstas en forma específica. Es indudable que este tipo de controversias debe resolverse por primacía del principio de buena fe, con criterio de colaboración y solidaridad, teniendo en cuenta que lo que se halla en juego es nada más ni nada menos que el ingreso económico que la ley ha previsto como sucedáneo del salario, único modo que, como regla, tiene el dependiente para atender a sus necesidades vitales y las de su familia. Deben tenerse en cuenta aquí los intereses en juego. Si un empleador pierde un empleado, podrá sufrir alguna molestia, tal vez un perjuicio derivado del costo mínimo (en el contexto de cualquier explotación) del servicio que debe reemplazar o la ganancia que dejó de adquirir. No es la muerte de nadie. Sin embargo, cuando una persona pierde su empleo es una catástrofe, queda fuera del sistema de cobertura social, sin ingresos para su sustento y el de su grupo familiar.
Producido el desacuerdo entre los médicos, en la práctica, suele observarse que el empleador con sustento en la opinión de su facultativo, emplaza al trabajador a presentarse a trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo, llegando en algunos casos a finiquitar el contrato. Cabe señalar que se ha resuelto que no es admisible que el empleador intime al trabajador a reintegrarse al trabajo, y ante la persistencia de la ausencia extinga el contrato invocando el abandono de trabajo, pues no puede ser presumida la intención de no volver al trabajo, si el trabajador invoca su enfermedad como causa de la no prestación de servicios.

6. CONSECUENCIAS DE PERMITIR EL EJERCICIO DEL CONTROL.-
La omisión injustificada de dar aviso lo privará del derecho a percibir la remuneración pertinente. En sí misma, esta omisión no tendría entidad suficiente para sancionar al trabajador, sin perjuicio de la pérdida de su salario.
Si el trabajador no cumpliera con el deber impuesto de posibilitar el control médico del art. 210 LCT, le acarreará las mismas consecuencias de no haber avisado, es decir la pérdida de su remuneración en los términos del art. 208 LCT, siempre y cuando la imposibilidad haya sido causada por el trabajador y fuera injustificada.

7. CUANDO FINALIZA LA FACULTAD DE CONTROL EN LAS ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES.-
La facultad de control solo debe ser ejercida por el empleador durante el periodo de ausencia del mismo, es decir hasta el alta médica. Dicho instrumento privado impone al trabajador la obligación de poner su capacidad de trabajo al servicio del empleador y a este la obligación de otorgar ocupación efectiva (art. 78 LCT).
El certificado de alta médica pone fin a la suspensión del contrato de trabajo, una vez que fue puesto en conocimiento del empleador. Este certificado, es un acto médico con consecuencias jurídicas, en tanto manifiesta la finalización de un proceso de cura al que fue sometido el dependiente. El profesional médico certifica que el estado nosológico se ha detenido en su evolución consolidándose. Si quedó algún grado de minusvalía se considera permanente. Como consecuencia de la enfermedad o accidente, el trabajador puede encontrarse impedido a realizar sus tareas habituales, el tipo o bien cantidad de horas de trabajo. Así, usualmente se ha distinguido entre (1) alta médica para tareas livianas, (2) alta médica sin incapacidad, y (3) alta médica con incapacidad permanente.
Obtenida el alta médica, el empleador está obligado a: 1) reintegrarle el puesto de trabajo habitual al trabajador; 2) reasignarle tareas acordes con su estado de salud y sin disminución de su remuneración, salvo que: 2.1) le sea imposible, extinguiendo el contrato de manera excepcional con pago de indemnización reducida (arts. 212 y 247,
LCT), o 2.2) prefiera no hacerlo, extinguiendo el contrato con el pago de la indemnización común (art. 212, 245 y 254, LCT).
El “alta médica” sin incapacidad no genera discusión alguna, e impone al empleador la obligación de otorgar ocupación en los términos del ya citado art. 78 de la LCT. Pero en los casos en que el certificado indica tareas livianas o la existencia de una incapacidad, se han generado normalmente discrepancias, que siempre versan sobre la premisa de que el reingreso pone al trabajador en riesgo.
Con el “alta médica” finaliza la posibilidad de ejercer el control médico previsto en el 210 de la LCT. No existe norma alguna que conceda al empleador la facultad de exigir un control médico del certificado de alta médico otorgado por el médico tratante del trabajador. Esto es en razón que lo que se cuestionaría es el acto médico, es la labor profesional del facultativo y éste no se encuentra sometido a las facultades de control y dirección del empresario. En todo caso debería denunciar al médico ante el organismo que controle el accionar profesional y ético de los médicos, pero no buscar una respuesta en la Ley de Contrato de Trabajo.
No podemos hablar del control médico del art. 210 del LCT a posteriori de comunicada el alta médica, ya que ésta puso fin a la suspensión del contrato de trabajo. Restablece todos los efectos del contrato de trabajo, otrora suspendidos en razón de la licencia por enfermedad inculpable. No es un requisito para el reingreso del trabajador a la empresa que se someta a un control médico. El deber del trabajador de poner su capacidad de trabajo al servicio del empleador implica para este último, a su vez, la obligación de recibir dicha capacidad. Frente a la existencia de una incapacidad del trabajador, el empleador debe ajustar su conducta a lo dispuesto en el artículo 212 de la LCT.
De entender el empleador, que del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, deberá:
1) Asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. En el espíritu que inspira la norma del art. 212, no interesa para qué tipo de tareas haya sido contratado el trabajador, sino cuáles pueda realizar después de una enfermedad o accidente, a efectos de hacer primar la continuidad del vínculo sobre su disolución. Y, sin desmedro sustancial de las facultades de organización que le reconoce la ley al empleador (art. 65 de la LCT), la norma de cuya aplicación específica aquí se trata, lo condiciona en medida razonable. No le impone la obligación de crear un puesto de trabajo innecesario, sino que adopte un criterio de cierta elasticidad cuando por la estructura de la propia actividad se vislumbra la necesidad de ciertos sectores de trabajo. La mera falta de justificación económica dentro de la empresa, no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas, para este efecto, la calificación profesional del trabajador ha de interpretarse con sentido amplio pudiendo llevar en ciertas situaciones límites a ofrecerle una razonable disminución en la categoría de la tarea a cumplir, sin mengua de la remuneración.
2) Si no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de la ley 20.744. Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 245.
3) Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley.
Puede el “alta médica” haber otorgado o no grado de incapacidad. Pero tanto en el caso de que no lo hubiera otorgado o que el empleador tenga dudas respecto de la capacidad residual de su dependiente, en ambos, el empleador posee un deber de iniciativa, por lo que debe arbitrar los medios para una solución que procure la conservación del contrato de trabajo. Si el empleador solicitara una Junta Médica ante un organismo oficial, el trabajador deberá concurrir, no sólo por imperio del principio de buena fe, sino también porque le permitirá determinar con precisión su situación en la empresa y su futuro dentro de la misma. “Ante la opinión contraria de los médicos de la empresa se debió acudir a una junta médica de carácter neutral que estableciera en forma fehaciente su capacidad residual para reintegrarse a tareas livianas, siendo tarea a cargo de la empleadora promover su realización…..”.

El título genérico del artículo 212 es “reincorporación”, lo que muestra la intención del legislado, esto es que del hecho del infortunio no debiera derivar la extinción del vínculo, sino la continuación del mismo adaptado a las condiciones psicofísicas del trabajador dañado en su salud, Sin embargo, es el empleador quien debe adoptar alguna de las alternativas prevista en el Art. 21.258 y decidir haciéndose cargo de su decisión que, obviamente, será finalmente revisada por los jueces si el trabajador la cuestiona. No cabe limitar la libertad que el actual texto de la LCT otorga al principal desde las mutaciones introducidas en 1976 para tomar esa decisión responsable, ni corresponde imponerle acudir a juntas médicas, ni someterse a tribunales judiciales ni administrativos como condición previa a tomar tales decisiones. Sin embargo, la Sala II de la CNAT ha entendido que la discrepancia entre los facultativos del empleador y del trabajador crea un estado de incertidumbre, el cual puede ser resuelto mediante una acción declarativa de certeza a favor del trabajador, lo que se conoce como IN DUBIO PRO OPERARIO”, que significa que, ante la duda respecto a cómo debe interpretarse una Ley, un contrato o un determinado hecho, debe elegirse (de entre todos los sentidos posibles), el que resulte más favorable al trabajador.

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