DURANTE
LICENCIAS
POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE INCULPABLE.
1.
EL AUSENTISMO Y LA LICENCIA POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE INCULPABLE.-
Definimos
el ausentismo como el abandono del puesto de trabajo
y de los deberes que conlleva. Los supuestos de no realización de la
prestación laboral por parte del trabajador, pueden estar
justificados o no, pudiendo
deberse a
diversas causas, las que pueden ser, voluntarias o involuntarias, y
tener una duración mayor o menor según los casos.
Los
empresarios, lo analizan y estudian, como un factor de pérdida de
productividad y para
tratar de reducirlo planifican
y desarrollan estrategias para controlar las causas que lo originan,
tomando decisiones que permitirían reducir la ausencia de sus
empleados. Abordan al ausentismo laboral, como uno de los principales
problemas que influyen negativamente para el cumplimiento de los
objetivos de la empresa.
La
OIT define el ausentismo como “la no asistencia al trabajo por
parte de un trabajador de quien se pensaba que si iba a asistir”.
Quedan claramente diferenciados en esta definición, dos tipos de
ausentismo: el llamado ausentismo “voluntario” (no asistencia al
trabajo por decisión del trabajador) y el llamado ausentismo
“involuntario” (el ausentismo laboral por causa médica o por
razones ajenas a la voluntad del trabajador). De esta definición,
deben excluirse como ausentismo, los períodos vacacionales,
licencias especiales, las huelgas, el embarazo y la prisión. Es
indudable que si la huelga es un derecho reconocido a los
trabajadores en la Constitución, su inasistencia se encontraría
justificada por ley, por lo que no tiene objeto su análisis dentro
de la temática del control de ausentismo, como así tampoco las
licencias especiales. El embarazo no puede ser asimilado a las
enfermedades, salvo que complicaciones del embarazo impliquen una
ausencia prolongada de la trabajadora y obligue a una reprogramación
de las tareas o a una sustitución temporal de la trabajadora.
Finalmente, la prisión no es una ausencia voluntaria, es una
consecuencia no querida por la comisión de un hecho ilícito que
puede no tener relación con el contrato de trabajo y tampoco puede
equipararse a una enfermedad.
El
ausentismo laboral conlleva varios efectos negativos para el propio
ausente, para sus compañeros de trabajo, para la organización, para
su familia y para el propio Estado. Sin embargo, también existen
efectos positivos. Puede suponer una estrategia para reducir el
estrés laboral del trabajador y con ello mejorar su desempeño en
otros roles, fundamentalmente en el ámbito familiar, social, ya que
le permite disponer más de tiempo para ello. Le permite recuperar su
salud y brinda a sus compañeros de trabajo la oportunidad de
realizar nuevas tareas y demostrar sus habilidades.
El
análisis de este tema debe ser realizado a partir de considerar al
derecho a la salud y a la integridad psicofísica del trabajador,
como derechos fundamentales, y por lo tanto indisponibles. De
presentarse un caso en que entren en conflicto con poderes o
facultades del empleador, hay una supremacía de los derechos
fundamentales sobre los denominados derechos individuales de
contenido patrimonial.
2.
EL CONTROL DE AUSENTISMO DEL ART. 210 LCT.- Sobre
del control por ausentismo “involuntario”.
Es
decir a las suspensiones justificadas del contrato de trabajo que dan
origen a este control. Aquellas que derivan de una imposibilidad
física o psíquica del trabajador de prestar servicios que hacen al
objeto de su relación laboral. Esta
incapacitación no requiere
que impida al trabajador la deambulación
o hasta incluso la realización de algunas otras actividades. Basta
que su permanencia en el trabajo atente contra su salud o posibilidad
de recuperación.
El
artículo 210 de la Ley de Contrato de Trabajo impone al trabajador
el deber de someterse al control médico que le efectúe un médico
designado por el empleador, facultad que debe ejercerse mientras el
contrato de trabajo se encuentra suspendido como consecuencia del
accidente o enfermedad inculpable. Es decir, que el empleador puede
ejercer este control a partir de que recibe la comunicación del
trabajador del accidente o enfermedad inculpable y hasta el alta
médica, momento en que cesa la causa de suspensión del principal
efecto del contrato, que es la prestación del servicio.
La
ley lo faculta a realizarlo, no es un derecho a ejercer un control,
por esta razón no existe como contrapartida una obligación del
trabajador a someterse a dicho control.
Esta
facultad es atribuida al empresario para satisfacer su necesidad de
organizar la empresa, y no para privilegiar el interés personal del
empresario, por lo que requiere un ejercicio funcional y descarta al
irrazonable. La norma en examen, impone al trabajador el deber de
avisar y al empleador lo faculta para controlar, para que pueda
cumplir con la finalidad de la empresa. Permite al empresario
re-diagramar las tareas del trabajador ausente, distribuirla entre
los otros trabajadores o bien contratar personal eventual, para lo
cual necesita conocer la probable extensión de la dolencia.
Esta
facultad puede ser o no ejercida por el empleador, pero una vez
realizada la comunicación del art. 209 de la LCT al empleador, si
éste no ejerciera este control médico, previsto en el art. 210 de
la LCT, corresponde entender que la enfermedad oportunamente
denunciada por la trabajadora era real. El empleador a partir de que
recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de verificar o
no su estado, si no lo ejerce pierde la posibilidad de cuestionar la
aptitud física de su dependiente para trabajar, en razón de que no
estará en condiciones de aportar una opinión profesional para
controvertir la imposibilidad que aquél invocó.
Los
artículos 208 y siguientes, hasta el 213 inclusive de la LCT,
regulan la suspensión de algunos efectos del contrato de trabajo
como consecuencia de los accidentes y enfermedades inculpables.
Imponen al trabajador una obligación y un deber, en primer lugar dar
aviso al empleador de la enfermedad o accidente y del lugar en que se
encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto
de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas
causas, salvo casos de fuerza mayor (art. 209 LCT) y en segundo
lugar, el deber de someterse al control médico que efectúe el
empleador a través de un facultativo expresamente individualizado y
designado (art. 210 LCT).
No
cualquier ausencia habilita el ejercicio de esta facultad de control,
ya que en el caso de ausencias por embarazo, huelga, vacaciones o
licencias especiales no podría ejercerla, ya que el contrato no se
encontraría suspendido por un accidente o enfermedad inculpable.
El
artículo 209 de la LCT impone al trabajador la obligación de
comunicar el accidente o enfermedad inculpable y hasta que comunica
el alta médica, el contrato de trabajo queda suspendido en uno de
sus efectos principales que es la prestación del servicio. Una vez
que cesa la suspensión de contrato de trabajo, se restablecen las
obligaciones y derechos de las partes, por lo que en virtud del art.
78 de la LCT la obligación de dar tareas por parte del empleador.
3.
LA FACULTAD DE CONTROL MEDICO DEL EMPLEADOR.-
Los
controles médicos al trabajador constituyen una facultad del
empleador, no un derecho, incluyendo
dentro de esta categoría los exámenes periódicos, el examen pre
ocupacional, post ocupacional y el control médico cuando el
trabajador falta al trabajo aduciendo que padece alguna enfermedad.
Los
controles médicos pueden ser dispuestos por el empleador cuando
tengan como cometido el control de ausentismo por
enfermedades o accidentes inculpables, por la Aseguradora de Riesgos
del Trabajo o por el empleador autoasegurado
cuando se refieren a accidentes o enfermedades profesionales.
Esta
facultad de derecho de control está justificada, no solo porque
resulta razonable otorgarla al empleador para verificar la existencia
de la dolencia del trabajador, sino que también porque debe estar en
condiciones de planificar lo necesario para que la ausencia del
trabajador no redunde en perjuicio de la continuidad y eficacia de la
producción o del servicio. Pero conforme el artículo 65 de la LCT,
debe el empleador
tener en cuenta al ejercerla la preservación y mejora de los
derechos personales y patrimoniales del trabajador, pauta que impone
no sólo el respeto de la plataforma de derechos reconocidos al
trabajador al momento de su contratación sino también su
mejoramiento.
Distinta
es la motivación que justifica el control cuando la ausencia del
trabajador se debe a una enfermedad o accidente profesional, la ART o
el empleador autoasegurado, requiere saber si se trata de un
infortunio ya cubierto, la veracidad de la causa invocada, si se está
en presencia de una incapacidad temporaria o definitiva.
En
este caso prima la obligación de tutela de la integridad psicofísica
del trabajador que deriva del art. 75 de la LCT, lo que no ocurre en
el caso de las enfermedades o accidentes inculpables. Frente al
infortunio o enfermedad profesional el deber de informar para poder
satisfacer los poderes de dirección u organización, lo deben la ART
o el servicio médico del empleador autoasegurado.
Los
controles médicos por accidentes o enfermedades profesionales se
encuentran regulados en la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo y
en las demás normas complementarias reglamentadas con posterioridad
a la sanción de la ley de riesgos del trabajo. Estos controles son
ejercidos por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo o por la Empresa
autoasegurada. La resolución Nº 43/1997 estableció que los
exámenes médicos de salud incluidos en el sistema de riesgos del
trabajo y que resultan obligatorios para el trabajador son los
siguientes: (1) Preocupacionales o de ingreso.
(2)
Periódicos, tienen por objetivo la detección precoz de afecciones
producidas por aquellos agentes de riesgos a los cuales el trabajador
se encuentra expuesto con motivo de sus tareas. (3) Previos a la
transferencia de actividad, tienen los mismos objetivos que los
exámenes de ingreso y egreso. (4) Posteriores a una ausencia
prolongada: tienen como propósito detectar patologías eventualmente
sobrevenidas durante la ausencia, son optativos. La realización de
estos exámenes será responsabilidad de la ART o empleador
autoasegurado. 5) Previos a la terminación de la relación laboral o
de egreso.
Establecido
que el control médico regulado por el art. 210 de la LCT se refiere
a enfermedades o accidentes inculpables, debemos precisar su alcance.
Es decir:
El empleador tiene la facultad de efectuar un control enviando un
médico al lugar de residencia del trabajador, y éste tiene la
obligación de someterse a dicho control. El empleador debe designar
un profesional médico quien debe desplazarse al domicilio del
trabajador para examinar al trabajador.
4.
LIMITES AL EJERCICIO DEL CONTROL DEL
SERVICIO MEDICO.-
Esta
facultad de control puede
ser ejercida
o no, sin que ello implique ningún tipo de consecuencias para el
trabajador. Dado que esta atribución
jurídica se desprende de las facultades de organización y control
del empresario, debe ejercerse dentro de los límites propios de
estas facultades, es decir atendiendo a los fines de la empresa, a
las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y
mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador
(art. 65LCT). Límites generales y particulares, que respecto de los
derechos del empleador, se hallaren estipulados en la ley laboral
general, como también en los estatutos profesionales, convenios
colectivos de trabajo, y reglamentos dictados en los consejos de
empresa, si los hubiere, Dicha facultad de verificación debe
llegarse a cabo con un sentido y finalidad estrictamente funcionales,
debe evidenciarse razonablemente necesaria de acuerdo con las
exigencias de la organización de trabajo de la empresa, ya que tal
como señalamos, los poderes jerárquicos son poderes reconocidos, no
en beneficio del interés individual del empresario, sino del interés
colectivo de la empresa, para la realización de ese fin intermedio
que es su fin común. De lo contrario sería un ejercicio capricho o
que encubriría una finalidad egoísta (persecutoria, discriminatorio
o simplemente antojadiza) del empleador. Su ejercicio fuera de los
límites, torna impropio el comportamiento de un “buen empleador”,
en algunos casos y en otros, en cuanto excediera cualitativa o
cuantitativamente los límites señalados, ingresaría en el terreno
de lo ilícito del abuso.
El
ejercicio de este poder no puede
afectar la dignidad del trabajador,
por lo que no puede humillarlo,
menoscabarlo, ni lesionar sus derechos, debiendo dicha ejercitación
ser efectuada con discreción. Tampoco podrían lesionarse con su
ejercicio, intereses materiales o morales del trabajador, su salud
física o moral o valores de análoga jerarquía. De ningún modo
puede traducirse el control en un perjuicio de orden material o que
signifiquen una lesión en el aspecto moral.
En
primer lugar, debe ser ejercido dicho control por un médico
“designado por el empleador” (art. 210 LCT). Es decir que debe
existir una comunicación del empleador al trabajador en el que le
indica e individualiza el facultativo. Como correlato de esta
obligación que impone la ley al empleador, el trabajador tiene el
derecho de conocer previamente al control, quien lo va a ejercer y su
condición de médico. Dicho control puede realizarse cuando el
trabajador ha dado aviso de una enfermedad, ya que no se justifica el
control médico de una enfermedad no denunciada.
En
segundo lugar, debe ser realizado por un médico. No puede designarse
a ningún otro profesional, no puede ser realizado por paramédicos,
enfermeros o administrativos.
En
tercer lugar, debe realizarse el control en el domicilio del
trabajador o en el lugar donde se encuentre internado o realizando su
reposo. Es frecuente observar que se emplaza al trabajador a
presentarse ante una institución médica, sin la debida
individualización del médico, lo cual constituye un exceso en el
ejercicio de la facultad de control. En este sentido se ha rechazado
la pretensión de hacer concurrir al dependiente al consultorio de un
profesional, aunque insólitamente
de las cartas documentos que suelen ser
remitidas por los
empleadores, surgen
una
pretensión de hacer concurrir al trabajador
al
domicilio del servicio médico de la empresa munido de los
certificados médicos en su poder, en un proceder contrario a su
facultad de control que debía ejercer en el domicilio del
trabajador. Es decir, no
se puede
dejar de destacar que el control a que hace referencia el artículo
210 de la LCT es “domiciliario”, y por ende, el trabajador
enfermo no puede ser intimado
a desplazarse fuera del ámbito físico donde se encuentra, por lo
que su negativa en ese sentido, tampoco
puede
atribuirse
en un incumplimiento de conducta susceptible de ser invocado como
hecho injurioso por parte del empleador.
La
finalidad o razón de ser de esta facultad -como
ya se dijo- es acceder a la información
del estado del trabajador al sólo efecto de que pueda organizar o
reorganizar las tareas de la empresa, para afrontar del mejor modo la
ausencia del dependiente. La opinión del facultativo designado por
el empleador tiene como objeto poner en conocimiento de éste las
dolencias y el tiempo estimado de ausencia del trabajador. No ejerce
un control sobre el tratamiento que recibe el trabajador, ya que ello
implicaría una intromisión inaceptable sobre el tratamiento
brindado por otro profesional, implicaría otorgarle una jerarquía
que la ley no autoriza.
Asimismo,
también existen límites que derivan de salvaguardar la dignidad e
intimidad del trabajador. Puesto que el art. 210 LCT, solamente
autoriza al empleador a llevar a cabo un control para determinar si
la baja por enfermedad que alega su dependiente está justificada
conforme a lo que hayan dictaminado los profesionales que lo
atienden, de ninguna manera el
trabajador está obligado a someterse a
la atención médica o prescripciones que pretendan efectuar respecto
de su salud los profesionales médicos que se desempeñan para su
empleador.
Finalmente,
este control de ausentismo debe limitarse a controlar el estado de
salud del trabajador, absteniéndose a recetar medicamentos, de
imponer un tratamiento determinado o de practicar curaciones. Tampoco
está obligado el trabajador a seguir las indicaciones terapéuticas
que le indique el servicio médico
del empleador, ya que él tiene derecho a elegir su propio médico y
seguir sus prescripciones. De ninguna
manera puede interpretarse que la norma
del art. 210 LCT
obliga al trabajador a seguir los consejos y opiniones de los
facultativos del empleador o de la ART cuando estos se contraponen a
los consejos y opiniones de sus propios facultativos. La norma
faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad del
trabajador a través de sus facultativos lo
que no implica la remota
posibilidad de imponer el criterio médico de sus dependientes o
contratados.
El
control patronal no constituye una práctica de diagnóstico clínico
de orientación terapéutica, sino apenas una verificación de las
circunstancias que dispensan al trabajador de la obligación de
prestar servicios. No tiene el empleador facultades para exigir al
trabajador estudios complementarios. La verificación queda en
principio limitada a un control de los elementos de diagnóstico que
pueda tener el trabajador o de la constatación de signos o síntomas
que permitan tener por acreditada la enfermedad, sin que éste esté
obligado a someterse a estudios, menos aun si éstos pueden causar
molestias o afectar la intimidad del trabajador.
El
deber del trabajador y la facultad del empleador pueden sintetizarse
de la siguiente manera:
(a)
Aviso al empleador: El art. 209 de
la LCT dispone que el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá
dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se
encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo. El
aviso no se encuentra reglamentado, ni en la forma ni en el
contenido. No se exige la instrumentación por escrito, tampoco que
su contenido haga referencia al cuadro clínico del cual deriva su
impedimento. Aunque
la ley no prevé una forma determinada de transmitir la noticia lo
que constituye un factor de conflicto,
el trabajador dispone de medios de
comunicación fehaciente como un telegrama laboral gratuito además
del telefonograma laboral; sin embargo, el
medio más
utilizado por los trabajadores usualmente es la comunicación
telefónica o el mensaje cursado por medio de un tercero, ya que el
envío de telegramas u otro medio fehaciente tiene una demora que
imposibilita que llegue a conocimiento del empleador
en el transcurso de la primera jornada de trabajo. La norma dispone
que el aviso debe ser comunicado en el transcurso de la primera
jornada de trabajo, no pudiendo el empleador por medio de un
reglamento interno disponer plazos que contravengan dicha norma,
porque estaría violándose
el orden público laboral el procedimiento establecido por el
empleador. Ej: En caso de ausencia por
enfermedad es
comunicada por el trabajador
telefónicamente a su empleador una vez transcurrido el plazo de una
hora anterior al horario de ingreso al trabajo, tal inasistencia se
considera injustificada. Dicho procedimiento resulta contrario al
art. 209 de la LCT.
El
aviso no es necesario, si la enfermedad se manifestó en el
establecimiento y el empleador conoció el impedimento para realizar
las tareas. En este sentido, el aviso no es
necesario en aquellos casos en que la descompensación del trabajador
se manifestó dentro del establecimiento de la empresa, en horario de
trabajo y que requirió la asistencia de un médico de emergencia
solicitado por la misma empleadora. Lo que la ley busca es que el
trabajador no quede al margen de la protección legal en los casos en
que él no pueda avisar, ya sea por imposibilidad física o falta de
medios de comunicación, o aquellos casos en que la enfermedad
resulta probada fehacientemente y no quepa duda alguna de su
existencia, como podría ocurrir si se trata de una internación en
un hospital público
o cuando tampoco es dudosa su naturaleza (ejemplo una epilepsia) o
por sus consecuencias (por ejemplo una operación quirúrgica).
Si
bien la ley no exige que el trabajador presente un certificado
médico, ya que su única obligación es la de avisar, en los casos
en que se vio imposibilitado de dar aviso, la LCT le impone acreditar
dicha circunstancia, para lo cual si podrá necesitar la constancia
médica. Aunque el trabajador no hubiera avisado la enfermedad al
empleador, su derecho al cobro de los salarios por enfermedad
subsiste si la dolencia padecida resulta luego fehacientemente
acreditada y razones objetivas tornan explicable la falta de aviso.
(b)
Sometimiento al control médico patronal. Debe
recibir en su domicilio al médico enviado por el empleador, que debe
portar la designación del empleador y acreditar su condición de
médico, a los efectos de que constate la enfermedad o accidente
inculpable del trabajador.
(c)
Presentación del certificado médico:
La ley no impone al trabajador acompañar con el aviso un certificado
médico. Sin embargo, como ya destacamos, en caso de falta o
insuficiencia del aviso, el trabajador necesitará acreditar de
manera inequívoca, que dejó de prestar servicios por imposibilidad
derivada de un accidente o enfermedad, para lo cual deberá presentar
un certificado médico para continuar percibiendo salarios por los
días no trabajados. Se ha resuelto que si omite realizar el aviso
dentro de la primera jornada para cobrar los salarios, debe presentar
un certificado médico. Debe acreditar inequívocamente la
enfermedad, a fin a no perder su derecho a percibir su salario. El
sistema creado por el artículo 210 de la LCT impone al trabajador
una carga que consiste en avisar, sin embargo en la práctica se
encuentra instalado en el actuar de los empleadores, el exigir la
presentación del certificado médico y, a veces, hasta con el
estampillado del Colegio de Médicos, bajo apercibimiento de tener la
enfermedad por no justificada, solución que excede el marco legal.
Es
habitual que los trabajadores den su aviso entregando a su empleador
un certificado médico extendido por su médico tratante, entregando
el original, guardándose en algunos casos una copia, pero esta
práctica no encuentra amparo en ninguna disposición de la Ley de
Contrato de Trabajo (LCT 20.744).
6.
CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONTROL.-
El
trabajador está obligado a dar aviso en el transcurso de la primera
jornada y a someterse al control del facultativo del empleador. Este
puede realizar el control establecido pero, si no lo hace, debe pagar
los salarios porque se entiende que el incumplimiento de esa especie
de carga lleva a admitir que consideró justificada la ausencia por
enfermedad.
Por
su parte, se ha considerado que el no sometimiento del trabajador al
control de su dolencia por enfermedad o accidente podría resultar
configurativo de una transgresión al deber de buena fé, un
incumplimiento contractual que por aplicación de las reglas
generales conlleva la perdida de los salarios respectivos.
Indudablemente, que en los casos en que dicha facultad del empleador
no pueda ser por mediar alguna causa de justificación, como lo sería
no encontrarse en el domicilio en razón de haber concurrido a una
consulta médica, o para realizarse estudios, etc..
5.
DISCREPANCIAS ENTRE EL MEDICO DEL TRABAJADOR Y DEL DESIGNADO POR EL
EMPLEADOR.-
Si
el empleador niega la existencia de la enfermedad o sus consecuencias
son discutidas por el servicio médico
de la patronal, será exigible la certificación de un médico del
trabajador, lo que trae aparejado frecuentemente, que surjan
divergencias entre los médicos del empleador
y del trabajador. Discrepancias que no suelen limitarse a la
existencia misma del accidente o enfermedad, sino que frecuentemente
se proyectan sobre los alcances de la misma y de la aptitud
invalidante, respecto al tiempo de duración de dicho estado y
también, en cuanto al impacto que dicho estado reviste sobre la
fuerza de trabajo del obrero, es decir si lo afecta total o
parcialmente para el cumplimiento de sus tareas. La ley no ha
previsto este conflicto, por lo tanto en forma pretoriana
se ha buscado un modo de dirimirlo. Así se ha resuelto "...aparece
como exorbitante de las facultades del empleador haber dado primacía
a lo informado por su servicio médico -en oposición a lo
diagnosticado por el médico del empleado- y dispuesto a no
justificar la ausencia y resolver el contrato; si el trabajador
acredita con su certificado médico que debía abstenerse de prestar
servicios y la empleadora con el informe de su médico arriba a
conclusión contraria, resulta a todas luces arbitrario que sea una
de las partes - en el caso el empleador- de esa controversia la que
pretenda primar sobre la otra y disponer la ruptura del contrato de
trabajo aduciendo que se produjo una nueva inconducta del
trabajador"; “ante la discrepancia de dictámenes médicos
(uno confeccionado por un médico particular y otro por el servicio
médico delempleador),
no corresponde otorgar pre-eminencia a ninguno de los dos, debiendo
el empleador acudir a una solución en la órbita administrativa a
través de una Junta Médica Oficial, o bien, a través de una
decisión judicial que dirima el conflicto”. “de reconocerse
primacía a alguno de los dictámenes - en condiciones formales de
igualdad-, debería darse preferencia al del trabajador, básicamente
por la ponderación de los intereses en conflicto; la salud del
dependiente y su derecho a la prestación alimentaria...”. Con el
mismo fundamento se ha resuelto que “no existe un método arbitral
o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de
cabecera del trabajador y el de control empresario - la ley 21297
eliminó el sistema establecido en el texto original de la LCT, por
lo que, en principio, es razonable privilegiar la opinión del
primero de ellos, que es el profesional a cargo del tratamiento y,
por ello, el mejor conocedor del estado y aptitud el trabajador”.
Se ha señalado que, si el derecho fundamental a la salud y a la
integridad psicofísica del trabajador es prevalente respecto del
derecho individual de contenido patrimonial del empleador,
consecuentemente, debe acordarse primacía, en la confrontación, al
certificado médico del trabajador sobre el criterio del empleador.
No
existe una norma como la del Art. 227 de la LCT (antes de su reforma
por la Ley 21.297 de 1976) que obligaba al empleador a solicitar “la
designación de un médico oficial” que dictaminara en esos casos.
Así las cosas, pareciera que el único camino para zanjar esas
diferencias, en caso de que deriven en la extinción de la relación
laboral, es su resolución por los tribunales del trabajo, en cuyo
caso, regirá la regla de que cada parte cargara con la prueba de sus
afirmaciones y, a partir de la reciente modificación del segundo
párrafo del Art 9 de la LCT “Si la duda recayese...en apreciación
de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de
aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.
La mencionada regla “in dubio pro operario” deriva del principio
protectorio, dogma esencial del derecho laboral, que tiene su razón
de ser como medio técnico en el hecho de que el vínculo de trabajo
dependiente no constituye una relación entre iguales, sino
jerárquica, por cuanto el empleador tiene una capacidad negocial
superior a la del trabajador, amén de que suele tener superioridad
económica y, por añadidura, cultural. Este principio se encuentra
receptado constitucionalmente en el artículo 14 bis, en tanto
establece que: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador…”.
No
cabe duda de que el trabajador tiene la libre elección de su médico.
No esta obligado a seguir la prescripción del médico designado por
su empleador. En este sentido, el artículo 2° de la Ley 26.529
reconoce como derecho esencial de los pacientes frente a los
profesionales de la salud el “aceptar o rechazar determinadas
terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión
de causa” (inc. e) Si se trata de un derecho del paciente frente al
profesional médico que libremente eligió, mucho más puede
ejercerlo frente al médico elegido por su empleador. No resulta
coherente pretender que en el contexto del contrato de trabajo esta
norma, que reconoce derechos de todo ciudadano paciente, no sea
aplicable al trabajador, que cuando vista el uniforme deje colgado en
el vestuario los derechos que le corresponden como ciudadano.
Frente
a las discrepancias entre los criterios médicos referidos a la
capacidad o incapacidad presentada por el trabajador
y la ausencia de organismos oficiales donde se pueda dirimir la
cuestión, es el empleador quien debe arbitrar - por encontrarse en
mejores condiciones fácticas- una prudente solución para determinar
la real situación del dependiente (por ej. designar una junta médica
con participación de profesionales por ambas partes, requerir la
opinión de profesionales de algún organismo público, etc).
Tal
obligación resulta de su deber de diligencia consagrado en el art.
79 de la LCT y de la facultad de control prevista por el art. 210 del
mismo cuerpo legal.
Sin
embargo, cabe recordar que el art. 62 de la L.C.T. ha establecido una
regla genérica que determina el modo en que deben actuar las partes
del contrato de trabajo para superar aquellas cuestiones que no estén
previstas en forma específica. Es indudable que este tipo de
controversias debe resolverse por primacía del principio de buena
fe, con criterio de colaboración y solidaridad, teniendo en cuenta
que lo que se halla en juego es nada más ni nada menos que el
ingreso económico que la ley ha previsto como sucedáneo del
salario, único modo que, como regla, tiene el dependiente para
atender a sus necesidades vitales y las de su familia. Deben tenerse
en cuenta aquí los intereses en juego. Si un empleador pierde un
empleado, podrá sufrir alguna molestia, tal vez un perjuicio
derivado del costo mínimo (en el contexto de cualquier explotación)
del servicio que debe reemplazar o la ganancia que dejó de adquirir.
No es la muerte de nadie. Sin embargo, cuando una persona pierde su
empleo es una catástrofe, queda fuera del sistema de cobertura
social, sin ingresos para su sustento y el de su grupo familiar.
Producido
el desacuerdo entre los médicos, en la práctica, suele observarse
que el empleador con sustento en la opinión de su facultativo,
emplaza al trabajador a presentarse a trabajar bajo apercibimiento de
abandono de trabajo, llegando en algunos casos a finiquitar el
contrato. Cabe señalar que se ha resuelto que no es admisible que el
empleador intime al trabajador a reintegrarse al trabajo, y ante la
persistencia de la ausencia extinga el contrato invocando el abandono
de trabajo, pues no puede ser presumida la intención de no volver al
trabajo, si el trabajador invoca su enfermedad como causa de la no
prestación de servicios.
6.
CONSECUENCIAS DE PERMITIR EL EJERCICIO DEL CONTROL.-
La
omisión injustificada de dar aviso lo privará del derecho a
percibir la remuneración pertinente. En sí misma, esta omisión no
tendría entidad suficiente para sancionar al trabajador, sin
perjuicio de la pérdida de su salario.
Si
el trabajador no cumpliera con el deber impuesto de posibilitar el
control médico del art. 210 LCT, le acarreará las mismas
consecuencias de no haber avisado, es decir la pérdida de su
remuneración en los términos del art. 208 LCT, siempre y cuando la
imposibilidad haya sido causada por el trabajador y fuera
injustificada.
7.
CUANDO FINALIZA LA FACULTAD DE CONTROL EN LAS ENFERMEDADES Y
ACCIDENTES INCULPABLES.-
La
facultad de control solo debe
ser ejercida por el empleador durante el periodo de ausencia del
mismo, es decir hasta el alta médica. Dicho instrumento privado
impone al trabajador la obligación de poner su capacidad de trabajo
al servicio del empleador
y a este la
obligación de otorgar ocupación efectiva (art. 78 LCT).
El
certificado de alta médica pone fin a la suspensión del contrato de
trabajo, una vez que fue puesto en conocimiento del empleador. Este
certificado, es un acto médico con consecuencias jurídicas, en
tanto manifiesta la finalización de un proceso de cura al que fue
sometido el dependiente. El profesional médico certifica que el
estado nosológico se ha detenido en su evolución consolidándose.
Si quedó algún grado de minusvalía se considera permanente. Como
consecuencia de la enfermedad o accidente, el trabajador puede
encontrarse impedido a realizar sus tareas habituales, el tipo o bien
cantidad de horas de trabajo. Así, usualmente se ha distinguido
entre (1) alta médica para tareas livianas, (2) alta médica sin
incapacidad, y (3) alta médica con incapacidad permanente.
Obtenida
el alta médica, el empleador está obligado a: 1) reintegrarle el
puesto de trabajo habitual al trabajador; 2) reasignarle tareas
acordes con su estado de salud y sin disminución de su remuneración,
salvo que: 2.1) le sea imposible, extinguiendo el contrato de manera
excepcional con pago de indemnización reducida (arts. 212 y 247,
LCT),
o 2.2) prefiera no hacerlo, extinguiendo el contrato con el pago de
la indemnización común (art. 212, 245 y 254, LCT).
El
“alta médica” sin incapacidad no genera discusión alguna, e
impone al empleador
la obligación de otorgar ocupación en los términos del ya citado
art. 78 de la LCT. Pero en los casos en que el certificado indica
tareas livianas o la existencia de una incapacidad, se han generado
normalmente discrepancias, que siempre versan sobre la premisa de que
el reingreso pone al trabajador en riesgo.
Con
el “alta médica” finaliza la posibilidad de ejercer el control
médico previsto en el 210 de la LCT. No existe norma alguna que
conceda al empleador la facultad de exigir un control médico del
certificado de alta médico otorgado por el médico tratante del
trabajador. Esto es en razón que lo que se cuestionaría es el acto
médico, es la labor profesional del facultativo y éste no se
encuentra sometido a las facultades de control y dirección del
empresario. En todo caso debería denunciar al médico ante el
organismo que controle el accionar profesional y ético de los
médicos,
pero no buscar una respuesta en la Ley de Contrato de Trabajo.
No
podemos hablar del control médico del art. 210 del LCT a posteriori
de comunicada el alta médica, ya que ésta puso fin a la suspensión
del contrato de trabajo. Restablece todos los efectos del contrato de
trabajo, otrora suspendidos en razón de la licencia por enfermedad
inculpable. No es un requisito para el reingreso del trabajador a la
empresa que se someta a un control médico. El deber del trabajador
de poner su capacidad de trabajo al servicio del empleador implica
para este último, a su vez, la obligación de recibir dicha
capacidad. Frente a la existencia de una incapacidad del trabajador,
el empleador debe ajustar su conducta a lo dispuesto en el artículo
212 de la LCT.
De
entender el empleador, que del accidente o enfermedad resultase una
disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste
no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente
cumplía, deberá:
1)
Asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su
remuneración. En el espíritu que inspira la norma del art. 212, no
interesa para qué tipo de tareas haya sido contratado el trabajador,
sino cuáles pueda realizar después de una enfermedad o accidente, a
efectos de hacer primar la continuidad del vínculo sobre su
disolución. Y, sin desmedro sustancial de las facultades de
organización que le reconoce la ley al empleador (art. 65 de la
LCT), la norma de cuya aplicación específica aquí se trata, lo
condiciona en medida razonable. No le impone la obligación de crear
un puesto de trabajo innecesario, sino que adopte un criterio de
cierta elasticidad cuando por la estructura de la propia actividad se
vislumbra la necesidad de ciertos sectores de trabajo. La mera falta
de justificación económica dentro de la empresa, no es por sí sola
motivo suficiente para negar el cambio de tareas, para este efecto,
la calificación profesional del trabajador ha de interpretarse con
sentido amplio pudiendo llevar en ciertas situaciones límites a
ofrecerle una razonable disminución en la categoría de la tarea a
cumplir, sin mengua de la remuneración.
2)
Si no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le
fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización
igual a la prevista en el artículo 247 de la ley 20.744. Si estando
en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la
aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a
abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo
245.
3)
Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta
para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización
de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley.
Puede
el “alta médica” haber otorgado o no grado de incapacidad. Pero
tanto en el caso de que no lo hubiera otorgado o que el empleador
tenga dudas respecto de la capacidad residual de su dependiente, en
ambos, el empleador posee un deber de iniciativa, por lo que debe
arbitrar los medios para una solución que procure la conservación
del contrato de trabajo. Si el empleador solicitara una Junta Médica
ante un organismo oficial, el trabajador deberá concurrir, no sólo
por imperio del principio de buena fe, sino también porque le
permitirá determinar con precisión su situación en la empresa y su
futuro dentro de la misma. “Ante la opinión contraria de los
médicos de la empresa se debió acudir a una junta médica de
carácter neutral que estableciera en forma fehaciente su capacidad
residual para reintegrarse a tareas livianas, siendo tarea a cargo de
la empleadora promover su realización…..”.
El
título genérico del artículo 212 es “reincorporación”, lo que
muestra la intención del legislado, esto es que del hecho del
infortunio no debiera derivar la extinción del vínculo, sino la
continuación del mismo adaptado a las condiciones psicofísicas del
trabajador dañado en su salud, Sin embargo, es el empleador quien
debe adoptar alguna de las alternativas prevista en el Art.
21.258 y decidir haciéndose cargo de su decisión que, obviamente,
será finalmente revisada por los jueces si el trabajador la
cuestiona. No cabe limitar la libertad que el actual texto de la LCT
otorga al principal desde las mutaciones introducidas en 1976 para
tomar esa decisión responsable, ni corresponde imponerle acudir a
juntas médicas, ni someterse a tribunales judiciales ni
administrativos como condición previa a tomar tales decisiones. Sin
embargo, la Sala II de la CNAT ha entendido que la discrepancia entre
los facultativos del empleador y del trabajador crea un estado de
incertidumbre, el cual puede ser resuelto mediante una acción
declarativa de certeza a
favor del trabajador, lo
que se conoce como “IN
DUBIO PRO OPERARIO”,
que significa que, ante la duda respecto a cómo debe interpretarse
una Ley, un contrato o un determinado hecho, debe elegirse (de entre
todos los sentidos posibles), el que resulte más favorable al
trabajador.
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