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domingo, 5 de mayo de 2019

¿CÓMO SE PAGAN LOS FERIADOS Y FINES DE SEMANA?.-

CIS COMUNICA.- Por Santiago José Ramos.- I) Introducción: Uno de los aspectos más importantes en una organización social del trabajo -como factor de producción, consumo y realización personal de las personas - es lo referente al régimen de descanso de los trabajadores. Las razones de higiene personal y la fatiga físico-psíquica que genera el trabajo lleva a que necesariamente el Estado deba tomar medidas regulatorias en ese tópico para que exista un período de reposo individual del trabajador a fin de que reponga energías para continuar con sus tareas y asimismo que pueda disfrutar de los aspectos privados e individuales de su vida. En ese orden de ideas, la Ley de Contrato de Trabajo establece tres formas de descanso del trabajador que responden a estas expectativas: a) Descanso entre dos jornadas (artículo 197 último párrafo de la LCT); b) Descanso semanal (artículos 204 a 207 LCT) y c) licencia por vacaciones (artículos 150 a 157 LCT).

La finalidad de este trabajo es recordar las diferencias y semejanzas de las licencias por descanso semanal con los días feriados y no laborables, que responden a otras expectativas, y muchas veces generan confusión en cuanto a la compensación salarial, forma de cálculo, límites etc.

II) Descanso Semanal.

El artículo 204 de la LCT prohíbe la ocupación del trabajador desde las 13 horas del día sábado hasta las 24 horas del día domingo, salvo los supuestos previstos en las leyes y reglamentos. El goce de esta licencia no puede afectar el salario ni el tiempo de trabajo. La LCT prevé expresamente ".no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma, ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo" (artículo 205).

Sin embargo, el descanso hebdomadario reconoce excepciones que se sustentan en disposiciones de la LCT o en otras reglamentaciones, principalmente por razones de producción. Algunas de estas excepciones son los supuestos de: 1) trabajo suplementario (artículo 203 de la LCT) "peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa"; 2) trabajo por equipos (artículo 202 de la LCT) el descanso semanal de trabajadores que presten servicio bajo el régimen de trabajo por equipos se otorgará al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionamiento del sistema; 3) por la índole de necesidades que se satisface: Ómnibus y colectivos, ferrocarriles, radiocomunicación y navegación aérea, servicios fúnebres; 4) motivos técnicos: establecimientos industriales que necesitan mantenimiento, revisión, limpieza y reparación de máquinas, reparación necesarias para su funcionamiento.

Estas excepciones no son aplicables a los menores de 16 años, por lo cuál el descanso hebdomadario es obligatorio para estos trabajadores (artículo 206 de la LCT) (1) .

Cuando el trabajador trabaja en este período desde las 13 horas del día sábado hasta las 24 horas del día domingo puede devengar o no horas extraordinarias. Esto se determinará según el tipo de excepción que responda. 1) Si la excepción es de carácter general y permanente -ya sea porque está prevista legal o reglamentariamente en función de la naturaleza de la actividad- el trabajador devenga un salario normal; 2) Si la excepción es circunstancial -ya sea el supuesto del artículo 203 de la LCT, por disposición unilateral del trabajador (artículos 64, 65 y 66 LCT) o por una circunstancia imprevista- el trabajador tiene derecho a cobrar el 100% de su salario por tratarse de horas extras (2) .

La jurisprudencia ha sostenido que el devengamiento de horas extras no está relacionada con el trabajo cumplido durante el descanso hebdomadario (sábado desde las 13 horas hasta el domingo a las 24 horas) el que -en principio- traería sanciones administrativas en caso de no existir una norma legal o circunstancia que autorice la prestación de servicio. Las horas extras se relacionan con el cumplimiento en exceso de la jornada de trabajo normal prevista en la Ley de Contrato de trabajo (de 48 horas semanales), en la ley de jornada de trabajo 11.544 o, eventualmente, en el convenio colectivo aplicable. Es decir, trabajar en día inhábil no necesariamente genera el derecho a cobro de horas adicionales sino que además debe excederse el límite de jornada de trabajo aplicable (LCT, ley 11544 o convenio respectivo) y su cálculo debe efectuarse conforme a las pautas del artículo 5ª de la ley 11.544 (3).

Estas pautas de descanso semanal son aplicables a las jornadas de trabajo previstas en la LCT, es decir, de lunes a sábados con límite de 48 horas semanales, por lo que contrario sensu no es aplicable cuando se tratan de jornadas de trabajo reducidas, para trabajadores franqueros -que prestan servicios solo los fines de semana o los feriados- y/o respecto de personas que prestan tareas fuera de los "días de trabajo de la semana" (4).

El trabajador tiene derecho a un descanso compensatorio por cumplimiento de trabajo hebdomadario, debe ejercerlo a partir del día siguiente a que prestó servicios (lunes) y por el tiempo de 35 horas ya que deben respetarse los principios de "periodicidad" y "simultaneidad" del descanso (artículo 207 de la LCT). Para ello, el trabajador debe notificar previamente al empleador en forma fehaciente con una antelación no menor a 24 horas para que aquél pueda poner un reemplazante (artículo 63 de la LCT).

En caso de que el trabajador no tome la licencia compensatoria de 35 horas al día siguiente se discute si devenga o no remuneración.

Por un lado, parte de la doctrina sostiene que el trabajador que no hace uso del goce de licencia pierde el derecho y, como sucede con las vacaciones, no es compensable en dinero ya que la institución responde a una cuestión higiénica. El fundamento de esta doctrina es que el régimen de jornada de trabajo y de licencia regulado en la Ley de Contrato de Trabajo es de orden público por lo tanto no es disponible por las partes. Ante su incumplimiento no pueden acarrear una ventaja para las partes, quiénes están obligadas a respetar las disposiciones en ese sentido, y, en caso de no hacerlo, los efectos jurídicos no pueden ser ventajosos para ellas.

Por el otro, se sostiene que se trata de un supuesto de exceso de jornada de trabajo en los términos de la ley 11.544 por lo cuál si el trabajador cumplió una jornada mayor a la normal (es decir trabajó el descanso hebdomadario y además las 35 horas de compensación) concurre el supuesto del artículo 201 de la LCT y devenga horas extraordinarias por el 100% de su salario normal. El fundamento es que no hay una norma que impida expresamente la compensación del descanso semanal y tampoco existe una regulación específica, como sucede con el instituto de las vacaciones, a fin de ejercer el derecho a compensación (artículo 157 de la LCT). También porque las caducidades de derechos en materia laboral deben ser expresas e interpretadas restrictivamente (artículo 259 LCT) (5). Consideramos que existe un vacío legal y que en caso de duda debe interpretarse con el criterio que es más favorable al trabajador, máxime cuando una posición contraria, implica un enriquecimiento ilegitimo del empleador quién goza de la prestación del trabajador sin abonar el salario correspondiente (artículos 9º y 11 de la LCT; 501, 954, 1071 y concordantes del Código Civil). Esta postura, que compartimos, se ve reforzada con los criterios jurisprudenciales que han admitido el cobro de horas extraordinarias al personal de vigilancia o dirección que se encuentra exceptuado del límite de jornada de trabajo previsto en la ley 11.544 en los supuestos en que no han hecho uso de la licencia hebdomadaria y han cumplido tareas (6).

III) Feriados Nacionales y Días no laborales:

Son Feriados Nacionales aquellos días que por conmemoración o festividad patriótica, histórica, cívica o religiosa el Estado a través de una norma legal determina que no se trabaja en todo el ámbito del país. Los feriados se diferencian del descanso semanal o las vacaciones por cuanto el eximente de prestar tareas no responde a razones higiénicas y psico-físicas del trabajador como sucede con el descanso semanal, sino a festividades que tienen raigambre social y cultural en el país. Son Feriados Nacionales el 1º de enero, 24 de marzo (ley 26.085), viernes santo, 2 de abril (ley 26110), 1º de mayo, 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 8 de diciembre y 25 de diciembre. La ley 23.555 establece un sistema de pasar determinados días feriados a los días lunes, aunque algunas fechas quedan inamovibles. Los trabajadores que no presten servicios en esa fecha gozan de los mismos derechos y remuneración como si hubieran trabajado.

Los días no laborales responden a los mismos motivos que los feriados pero la diferencia radica en que es facultad del empleador trabajarlos o no. En general, estos días se identifican con conmemoraciones religiosas, como es el jueves santo en todo el país, y determinados días para los trabajadores o empleadores que profesan la religión judía o musulmana. Los trabajadores comprendidos en los días indicados que no prestaren servicios en estas festividades tienen los mismos derechos y también devengaran la misma remuneración como si hubieran trabajado (leyes 24.571, 24.757 y 25151). El mismo régimen se aplica respeto a determinados días feriados que algunos convenios establecen en razón del oficio o la actividad que regulan (Ej. el día del empleado bancario).

El principio general es que se encuentra prohibido el trabajo los días feriados, salvo circunstancias excepcionales como las referidas al descanso semanal (artículos 106, 203,204, 205, 206 y 207 de la LCT).

La diferencia con el descanso semanal o hebdomadario es que quién trabaja los días feriados no tiene derecho a un descanso compensatorio, ya que el feriado no responde a cuestiones higiénicas o de salubridad. De allí que en ese caso de trabajarse se genera el derecho de cobro por horas extras ya que la Ley de Contrato de Trabajo se remite en ese aspecto al descanso dominical (artículo 166).

Es necesario que se cumplan determinados requisitos para que se genere el derecho al cobro del salario por haber prestado servicios los días feriados. Para ello, nuestro ordenamiento legal exige el cumplimiento de tareas antes y después del día feriado. El artículo 168 de la LCT regula la cuestión en base a determinadas circunstancias:

a) Para los supuestos de trabajadores que cumplen jornadas especiales (como por ejemplo el personal de vigilancia previsto en el CCT 124/75) tienen que haber "prestado servicios 48 horas antes del feriado";

b) para los trabajadores que cumplen una jornada de trabajo normal diaria como la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo (lunes a sábado), aunque sea con carga horaria limitada, tienen que haber "prestado servicios durante las 6 jornadas anteriores al feriado".

En ambos casos (a y b) el cumplimiento debió haberse realizado "dentro de los 10 (diez) días hábiles anteriores al feriado o al día anterior al feriado".

c) El restante requisito es que el trabajador "haya prestado servicios cualquiera de los 5 (cinco) días subsiguientes al feriado".

El artículo 170 de la LCT establece expresamente el derecho al cobro del feriado cuando el trabajador goza de licencia por enfermedad o accidente y su cálculo es conforme al salario normal, ya sea que la licencia responda a la del artículo 208 de la LCT o a la incapacidad temporaria prevista en el artículo 7º de la LRT (ley 24.557).

No existe una norma concreta que prevea el supuesto de quienes antes y después del feriado se encuentran eximidos de prestar servicios ya sea por cuestiones previstas en la ley o circunstancias de hecho impeditivas de la prestación del servicio como puede ser razones de suspensión económica por falta de trabajo, hechos del príncipe, huelga, lock out, suspensión preventiva o disciplinaria del trabajador, entre otras. Consideramos que en este supuesto debe valorarse la circunstancia impeditiva y hacer un análisis de las razones que justifican la inasistencia del trabajador. Analizar si el impedimento de prestar tareas responde a un hecho imputable al dependiente o a circunstancias ajenas y, en su caso, al empleador o a un tercero. Para ello, debe recordarse el "riesgo empresario" que no debe ser soportado por el trabajador. De allí de que si existen circunstancias impeditivas ajenas a la conducta del trabajador en principio deberían ser soportadas por el empleador que es quién asumió el riesgo empresario de la actividad productiva y tiene el deber de dar ocupación (artículo 78 de la LCT). También debe tenerse en cuenta que el salario constituye el elemento esencial por el cuál se celebra el contrato de trabajo y posee naturaleza alimentaria, por lo que el trabajador no debería estar privado de su percepción por cuestiones ajenas a su responsabilidad contractual.

Todos los trabajadores tienen derecho de cobro del día feriado sean remunerados a destajo, comisión, jornal o mensual. Cuando se trata de una remuneración mixta (fija + comisión) la "comisión"debe calcularse conforme a la percibida el día anterior al feriado ya que el riesgo de no devengamiento no puede ser soportado por el trabajador. Antiguamente, se discutía si era procedente el cobro de la remuneración variable los días feriados, ya sea cuando era la única forma de remuneración o integraba otra suma fija. El plenario Nº 69 del 28/11/1960 de la CNAT fijó la siguiente doctrina "los trabajadores remunerados a sueldo y comisión, o solamente en esta última forma, tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente a los días feriados nacionales, pero excluyendo con respecto a los primeros la suma correspondiente al sueldo mensual" (artículo 303 CPCCN).

El cálculo del salario por cumplimiento de tareas los días feriados debe hacerse de la siguiente manera: a) trabajadores remunerados con base fija mensual: devengan el 100% del salario diario. El parámetro debe ser el día anterior al feriado y debe utilizarse el coeficiente 25 previsto para el cálculo de la licencia por vacaciones. Es decir, al sueldo mensual se le agregará un día más de salario. b) trabajadores remunerados en base a jornal diario, comisión u hora: debe calcularse conforme al salario devengado el día anterior, ya que es el que se encuentra más actualizado. Incluso en el supuesto de salario mixto, la comisión debe calcularse de esta manera. c) trabajadores remunerados a destajo: debe promediarse el salario percibido en los últimos 6 (seis) días anteriores al feriado, o lapso menor de tiempo, si el empleado trabajó menos de seis días. d) trabajadores remunerados por otra forma variable: debe promediarse el salario correspondiente a los últimos 30 días. e) trabajadores a domicilio: rige el propio estatuto para el cálculo del salario (artículos 166, 167, 168, 169, 170,171 y 201 de la LCT).

Estos criterios son aplicables también para los días no laborales -que recordemos su festividad queda a elección del propio empleador- y que genera el derecho de cobro para los trabajadores remunerados a destajo, comisión, jornal, hora u otra forma variable. La diferencia con los trabajadores con remuneración mensual es que estos no ven modificadas sus condiciones salariales, ya que van a cobrar su jornada diaria normal, trabajen o no los días no laborales. En todos los casos la diferencia con el día feriado radica en que en los días no laborables no se están cumpliendo prestaciones adicionales o extraordinarias asimilables a las horas extras, por lo cuál el devengamiento en todos los casos es un salario diario normal se cumplan o no tareas. Por último, cabe señalar que para devengar la remuneración diaria aludida también deben cumplirse los requisitos previstos en el artículo 168 de la LCT que he desarrollado ut supra respecto del descanso semanal.

Notas al pie:

1) En la primera ley de descanso dominical (Ley 4661) la prohibición abarcaba no sólo a los menores de 16 años sino también a las mujeres, donde no se les podía aplicar ninguna excepción al descanso hebdomadario. Luego, la ley 18204 sólo la mantuvo respecto de los menores de 16 años, pudiendo aplicarse las excepciones a las mujeres. La LCT (Ley 20744 y reforma de la ley 21.297) siguió con el lineamiento de mantener la excepción respecto a los primeros.

2) Montero Marta Susana "Descanso Compensatorio, procedencia del recargo previsto por el art. 207 de la LCT" (nota a fallo), DT, T 37, pág. 671 y siguientes.

3) La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sentó esta doctrina el 28 de junio de 1966 a partir de la sentencia en autos "Tortonesi c/ Dálmine" (DJBA, T 79, Nª 5706) que fue seguida por diversas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Entre otras, la Sala I en autos "Bonica Juan y otros c/ Empresa Flota Fluvial del Estado Argentino"( LT Vol XV, pág. 795); Sala II in re "Lombardo c/ Cacciola SRL" (GT, 1968, pág. 259); Sala IV en autos "Yardin David c/ A.V.S. SRL" ( DT 1984-B, 989).

4) Monzón Máximo D. "Jurisprudencia del Trabajo anotada", año 1979, pág. 31 y siguientes; CNAT, Sala V, "Trigo Roberto César y otros c/ Kanmar SAFAN" del 28/12/1978.


5) Ver fallos de la CSJN en autos "Sindicato de la Industria Cinematográfica Argentina c. Laboratorios Alex SA" del 27/3/79 y CNAT, Sala V, causa "Olmedo Narciso c. Consorcio Larrea 1425" SD del 30/10/87.- 6) Ver fallos de la SCPBA en autos "Wright Carlos c/ TU.C.A.S.A." del 6/10/1976 (DT, T 37, pág. 462 y ss) y en "Bracamonte, Darío A. y otros c/ Frigorifico Rioplatense  

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