CIS COMUNICA.- 21/10/2021.- Es partir del fallo de la Corte Suprema que ordenó la reglamentación del Art. 179 de la ley de contrato de trabajo 20.744.
FALLO COMPLETO:
Vistos
los autos: “Recurso de hecho deducido por el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación en la causa Etcheverry, Juan
Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su
procedencia. Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación en la
causa Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986”,
para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°)
Que el dictamen del señor Procurador Fiscal contiene una adecuada
reseña de los antecedentes de la causa y de los agravios formulados
por el Estado Nacional. Por ello, a fin de evitar reiteraciones
innecesarias, se dan por reproducidos los términos de los puntos I y
II de dicho dictamen.
En
lo que respecta a la admisibilidad de la apelación extraordinaria,
en la medida en que el recurrente sostiene que el fallo que condenó
al Poder Ejecutivo a ejercer la facultad reglamentaria prevista en el
artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional lesiona la
división de poderes (artículo 1° de la Constitución Nacional) y
excede las facultades jurisdiccionales de los jueces (artículo 116
de la Constitución Nacional), se encuentra en juego la determinación
del alcance de dichas cláusulas constitucionales y la decisión
recurrida ha sido contraria al derecho que el apelante funda en
ellas. El recurso es, por ello, admisible (artículo 14, inciso 3°,
de la ley 48). Por otro lado, conviene destacar que no está en juego
la inteligencia del artículo 43 de la Constitución Nacional en
tanto el recurrente se ha limitado a sostener que no se han
configurado los requisitos allí previstos para la procedencia de esa
vía. Como acertadamente sostiene el dictamen (punto III), los
agravios relativos a la admisibilidad de la acción de amparo solo
remiten, en este caso, al estudio de cuestiones procesales, de hecho
y prueba que, por principio, no habilitan la instancia extraordinaria
y que, además, fueron resueltas sin arbitrariedad. En este aspecto,
entonces, el recurso resulta inadmisible.
2°)
Que el artículo 179 de la ley 20.744, en lo pertinente, dispone que
"En los establecimientos donde preste servicios el número
mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el
empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños
hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan".
Como
puede verse, el propio texto de la norma condiciona la exigibilidad
de la habilitación de las salas y guarderías a la existencia de una
reglamentación que determine el número de trabajadores por
establecimiento, la edad de los niños y las condiciones mínimas
requeridas. A pesar de ello, desde que la ley fue promulgada el 20 de
setiembre de 1974, la norma en cuestión no fue reglamentada.
La
falta de reglamentación del Poder Ejecutivo conduce en la práctica,
tal como sostiene el dictamen del señor Procurador Fiscal, a privar
de efectos jurídicos a la disposición y, por ende, relega el
cumplimiento de la obligación de los empleadores e impide el
ejercicio de un derecho concreto de los trabajadores de acceder a un
servicio de apoyo en sus tareas de cuidado familiar. Se configura
entonces, en los términos de la doctrina de esta Corte, una omisión
de autoridad pública frente a un claro mandato legislativo que exige
la reglamentación y que ha sido desoído por un tiempo irrazonable,
en franca violación del deber establecido en el artículo 99, inciso
2, de la Constitución Nacional (“Villarreal”, Fallos: 337:1564,
considerando 11).
No
obsta a dicha conclusión lo dispuesto en el artículo 103 bis,
inciso f, de la ley 20.744. Esta norma dispone que cuentan como
beneficios sociales “los reintegros documentados con comprobantes
de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los
trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la
empresa no contare con esas instalaciones”. Esta norma no es
incompatible con el artículo 179 y ciertamente no suple la omisión
de reglamentar dicho artículo. Tampoco suple la omisión la
existencia de convenciones colectivas de trabajo que contemplan, bajo
diversas modalidades, la disponibilidad de estos servicios en las
empresas. Como acertadamente señala el dictamen del señor
Procurador Fiscal, al tratarse de un derecho derivado de la propia
ley de contrato de trabajo no puede quedar condicionado al ejercicio
de la autonomía colectiva.
En
definitiva, frente a la injustificable omisión de reglamentar una
ley que expresamente impone el deber de reglamentar, corresponde
ordenar al Poder Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo
razonable.
Por
ello, de conformidad con el dictamen que antecede, se hace lugar a la
queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma
la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de efectuar
el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de
conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Notifíquese,
agréguese la queja al principal y devuélvase.
VOTO
DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON
RICARDO LUIS LORENZETTI
Considerando:
1°)
Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal condenó al Poder Ejecutivo Nacional a
reglamentar, en el plazo de noventa días hábiles, el artículo 179
de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que dispone que “…En
los establecimientos donde preste servicios el
número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación,
el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para
niños hasta la edad y en
las condiciones que oportunamente se establezcan"
(énfasis agregado).
La
decisión, que revocó la sentencia de primera instancia, hizo lugar
a la acción de amparo presentada por el señor Juan Bautista
Etcheverry, la señora Ximena Liggerini y la ONG "Centro
Latinoamericano de Derechos Humanos".
El
argumento de la cámara consiste en que se configuró una omisión de
reglamentar el artículo 179 de la LCT, durante un tiempo prolongado,
cuya ilegitimidad es manifiesta porque importa anular la operatividad
de un derecho legalmente reconocido que protege intereses consagrados
en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional.
En
otro orden de ideas, indica que el hecho de que los actores puedan
solicitar el reintegro de gastos de guardería o
sala maternal previsto en el artículo 103 bis, inciso f, de la LCT
no impide el progreso de la acción porque dicha previsión ha sido
establecida para los casos en que los empleadores no se encuentren
obligados a contar con guarderías o salas maternales por no superar
el número mínimo de trabajadores que determinara la reglamentación.
2°)
Que, contra esa decisión, el Estado Nacional - Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social interpuso un recurso
extraordinario federal que, denegado, dio origen a la queja en
examen.
El
Estado invoca la existencia de una cuestión federal, se agravia de
la arbitrariedad de la sentencia del tribunal de alzada y alega
gravedad institucional.
En
concreto, el recurrente plantea dos agravios. En primer lugar, se
agravia de que la cámara admitiera la acción de amparo pues
sostiene que ese tribunal ─en una errada lectura del artículo 43
de la Constitución Nacional─ violó su derecho de defensa. A su
entender, asistía razón al juez de primera instancia cuando sostuvo
que “el tiempo transcurrido entre el dictado de la ley y la
interposición de la acción ─más de cuarenta años─ impediría
tener por acreditada la urgencia que requeriría esta vía”, que el
remedio en este caso no se producirá inmediatamente porque la
organización de espacios de cuidado conlleva tiempo y que en este
caso, además, el amparo no es la única vía idónea para satisfacer
el derecho pues podrían optar por el reembolso de gastos de
guardería que prevé el artículo 103 bis inciso f de la LCT. En
segundo lugar, sostiene que el hecho de que la cámara ordenara al
Poder Ejecutivo reglamentar un artículo de la LCT viola la división
de poderes. En suma, considera vulneradas la supremacía
constitucional, la supremacía federal y el principio de división de
poderes.
3°)
Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se
encuentra en juego la interpretación que cabe atribuir al artículo
43 de la Constitución Nacional, así como también a sus artículos
1° y 116, y la decisión recurrida ha sido contraria a la validez
del derecho o exención que el apelante funda en ellos (artículo 14,
inciso 3°, de la ley 48).
Los
agravios que imputan arbitrariedad a la cámara en la interpretación
de normas de derecho común serán tratados conjuntamente con esas
cuestiones dadas su íntima relación.
4°)
Que, en atención a los agravios de la recurrente, la cuestión a
resolver por esta Corte consiste en determinar si la acción de
amparo del artículo 43 de la Constitución Nacional puede dar lugar
a que el Poder Judicial revise las omisiones reglamentarias del Poder
Ejecutivo y ordene remediarlas sin violentar la división de poderes.
En
otras palabras, la cuestión a decidir involucra dos aspectos. Por un
lado, el debate gira sobre si la vía “expedita y rápida”
prevista en el citado artículo 43 de la Carta Fundamental habilita
el tratamiento de omisiones reglamentarias que se extendieron durante
un tiempo prolongado. Por otra parte, la decisión exige definir si
el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias del Poder
Ejecutivo y su remedio judicial resultan compatibles con la división
de poderes propia de un Estado republicano.
5°)
Que en cuanto a los alcances de la acción de amparo corresponde
recordar que, desde la reforma constitucional de 1994, el amparo es
el proceso explícitamente previsto en la Carta Fundamental para la
tutela de derechos fundamentales contra todo acto o también, tal su
propia letra, contra toda omisión
que
“en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley…”
(artículo 43 de la Constitución Nacional).
A
partir de los casos “Siri” (Fallos: 239:459) y “Kot” (Fallos:
241:291), la jurisprudencia de esta Corte enlazó el carácter
expedito del amparo como vía procesal a la propia efectividad de la
Constitución Nacional. Más precisamente, señaló que “Los
preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional
del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las
garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de
Derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas” (“Siri”,
Fallos: 239:459). También advirtió que si los jueces tuvieran que
declarar que no hay protección constitucional de los derechos
humanos “nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría
la de la quiebra de los grandes objetivos
de la Constitución”; y continuó diciendo que “la Constitución
no desampara a los ciudadanos ante tales peligros ni les impone
necesariamente recurrir a la defensa lenta y costosa de los
procedimientos ordinarios” (“Kot”, Fallos: 241:291).
Ahora
bien, luego de la citada reforma de 1994, el Tribunal continuó
velando por el reconocimiento del amparo en toda su plenitud y como
llave para la realización de las demás cláusulas constitucionales.
El
reconocimiento de un derecho implica una vía procesal apta para
hacerlo eficaz pues, como dijo esta Corte al resolver el caso
“Halabi” en 2009, “donde hay un derecho hay una acción legal
para hacerlo valer toda vez que sea desconocido” (Fallos: 332:111).
Ese principio es una continuación del que dio origen a la acción de
amparo pues las garantías existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus
leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir
obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (“Siri”,
Fallos: 239:459; “Kot”, Fallos: 241:291 y “Ekmekdjian”,
Fallos: 315:1492).
En
esta línea y más recientemente, al resolver sobre la omisión del
Poder Ejecutivo de reglamentar el mandato legislativo de que los
aportes jubilatorios voluntarios se tradujeran en un beneficio para
los propios aportantes, esta Corte puntualmente consideró que la
obligación jurisdiccional de remediar por vía de amparo la
privación de un derecho alcanzaba a omisiones que se perpetuaban en
forma actual “y por los últimos seis años” (cfr. “Villarreal”,
Fallos: 337:1564).
La
Constitución protege las libertades y los derechos de las personas,
y no es correcto interpretar que son meras declaraciones abstractas.
Como dijo Joaquín V. González, las “declaraciones, derechos y
garantías” no son “simples fórmulas teóricas: cada uno de los
artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria
para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación”
(“Manual de la Constitución Argentina”, en Obras Completas, vol.
III, Bs. As., 1935, n° 82, primera edición, p. 102).
La
lectura del artículo 43 de la Constitución que hace el recurrente,
al sostener que el prolongado tiempo de la omisión de reglamentar
─más de cuarenta años─ “impediría tener por acreditada la
urgencia que requeriría esta vía”, arrasa con la letra y el
espíritu de esa cláusula constitucional. Es que la propia
configuración de una omisión constitucionalmente relevante exige,
en general y entre otras condiciones, el transcurso de un plazo
razonable por lo que mal podría esgrimirse ese lapso para inhibir la
habilitación de la vía de amparo.
El
tiempo, en sí mismo considerado, lejos de obstaculizar la
admisibilidad de la acción de amparo, agrava la lesión que esta
acción debe resguardar. A su vez, y a la luz del sentido
constitucional del artículo 43, tampoco resulta procedente el
agravio del Estado referido a que el amparo no es la vía adecuada
porque los beneficios a los que se accedería con una sentencia
favorable no serán inmediatos debido a que, aun en el caso de
reglamentarse la ley, se requiere "tiempo" para que las
empresas puedan modificar sus estructuras para cumplir con la nueva
reglamentación.
La
inmediatez procesalmente requerida, se refiere a la satisfacción del
acceso a justicia por parte del titular de un derecho vulnerado. Pero
el tiempo final de la materialización siempre está sometido a una
serie de variables no judiciales. Ello es irrelevante para la
admisibilidad, porque llevará tiempo cumplir con una eventual
reglamentación, sea que ella derive de una acción de amparo o de un
proceso ordinario.
Por
otra parte, no resulta atendible el planteo de la recurrente en
cuanto a que el amparo no es la vía más idónea a la luz del
artículo 43 de la Constitución Nacional porque el artículo 103
bis, inciso f, de la LCT ofrecería a los actores como alternativa el
reintegro de gastos de guarderías o salas maternales. Tal argumento
remite a un análisis de normas de derecho común cuya interpretación
por el a quo,
como se explicará, no luce arbitraria en tanto no incurre en la
excepcionalmente grave deficiencia de fundamentación que impidan
considerar el pronunciamiento de los jueces de la causa como una
sentencia fundada en ley, con directa lesión a la garantía del
debido proceso
("Estrada, Eugenio", Fallos: 247:713, entre otros).
6°)
Que en cuanto al segundo aspecto de la cuestión a decidir, esto es
lo vinculado al alcance del control jurisdiccional sobre las
omisiones y su remediación, corresponde, en primer lugar, encuadrar
el derecho frustrado por la falta de reglamentación.
Dentro
del marco general del derecho a la “protección integral de la
familia” consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional, incumbe al Estado garantizar, por un lado, una igualdad
real de oportunidades para las personas con responsabilidades
familiares, y por el otro, el cuidado adecuado de los niños cuyos
padres trabajan. De manera que el artículo 179 de la LCT se
relaciona también con el mandato constitucional de “…[l]egislar
y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres…”
(artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional).
Las
diferentes normas involucradas en la efectiva reglamentación de
espacios de cuidado en las empresas se encuentran ordenadas
jerárquicamente por la Ley Suprema y su interpretación implica un
diálogo de fuentes (artículos 1° y 2° del Código Civil y
Comercial de la Nación) que integre armónicamente
la Constitución Nacional, los tratados internacionales de rango
constitucional, los demás tratados con jerarquía supra legal y la
ley infraconstitucional.
Además
de las normas constitucionales citadas, convergen en la cuestión los
tratados internacionales que contienen normas similares. Así, el
artículo 10, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados
firmantes reconocen que “…se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental
de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo…”.
En
el mismo sentido, la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer obliga a los Estados a
modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las
prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén
basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres, y a
garantizar la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto
al cuidado de sus hijos (artículo 5, incisos a y b). Puntualmente, a
fin de asegurar la efectividad del derecho de la mujer a trabajar,
deben adoptar todas las medidas apropiadas para “…alentar
el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para
permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia
con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida
pública, especialmente mediante el fomento de la creación y
desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los
niños…"
(artículo 11, inciso 2°, ap. c).
La
Convención sobre los Derechos del Niño prevé que “…los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los
niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los
servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan
las condiciones requeridas…"
(artículo 18, inciso 3°).
Asimismo,
el Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
aprobado por ley 23.451 y ratificado el 17 de marzo de 1988, tutela a
los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos
a su cargo a fin de evitar que tales responsabilidades limiten sus
posibilidades de prepararse para la actividad económica y de
ingresar, participar y progresar en ella. Estipula que, con miras a
crear la igualdad efectiva de oportunidades, los Estados deben
incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir
que las personas con hijos a su cargo, que desempeñen o deseen
desempeñar un empleo, ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de
discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre
sus responsabilidades familiares y profesionales (artículos 1,
inciso 1, y 3, inciso 1). Para lograrlo, impone a los
Estados el deber de desarrollar o promover servicios comunitarios,
públicos o privados, tales como los servicios y medios de asistencia
a la infancia y de asistencia familiar (artículo 4, inciso b).
7°)
Que teniendo en cuenta ese bloque de normas constitucionales y supra
legales, la ley no hace más que aplicarlo específicamente.
Por
esta razón, la LCT dispone (artículo 179): "Descansos
diarios por lactancia. Toda trabajadora madre de lactante podrá
disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo,
en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no
superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que
por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo
por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste
servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la
reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y
guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que
oportunamente se establezcan".
8°)
Que, como ha quedado expuesto, con el dictado del artículo 179 de la
LCT el Poder Legislativo ha dado cumplimiento a un mandato
constitucional.
A
su vez, la ley ordenó al Poder Ejecutivo reglamentar ese derecho.
Sin embargo, no se encuentra discutido en esta causa que hay un claro
mandato legislativo con base constitucional desoído desde el 20 de
setiembre de 1974.
La
falta de reglamentación durante cuarenta y siete (47) años plantea
claramente un problema de operatividad del derecho de los actores
consagrado por el marco normativo apuntado.
De
esa manera, la cuestión sometida a esta Corte consiste en
interpretar si la omisión de reglamentar es exigible y si una
condena al Poder Ejecutivo que consista en obligar a reglamentar una
ley dictada por el Congreso de la Nación, es consistente con el
principio republicano de división de poderes y se encuentra dentro
de las facultades jurisdiccionales.
9°)
Que no cabe duda de que el Poder Ejecutivo tiene la atribución de
reglamentar las leyes.
Al
respecto, cabe recordar que el artículo 99, inciso 2° de la
Constitución Nacional establece que "…el
Presidente de la Nación… expide las instrucciones y reglamentos
necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación…".
Ahora
bien, más allá de los correspondientes ámbitos de
discrecionalidad, la omisión de reglamentar en un plazo razonable
una ley puede ser motivo de escrutinio judicial cuando es una causa
directa e inmediata para la lesión de un derecho individual o de
incidencia colectiva, como también de cualquier otra cláusula
constitucional. Es que tanto se vulnera la Constitución Nacional
cuando se hace lo que ella prohíbe como cuando no se hace lo que
ella manda. Como dijo Bidart Campos, “cuando la Constitución
ordena a un órgano de poder el ejercicio de
una competencia, ese órgano está obligado a ponerla en movimiento”
y “cuando omite ejercerla, viola la Constitución por omisión, en
forma equivalente a como la vulnera cuando hace algo que le está
prohibido” pues en caso contrario la supremacía constitucional
“declinaría su vigor y su sentido genuino” (Germán J. Bidart
Campos, "La Justicia Constitucional y la inconstitucionalidad
por omisión", en El Derecho 78-785, 1978, p. 785-789).
En
este caso, del propio texto del artículo 179 de la LCT se desprende
que es necesario que
el Poder Ejecutivo expida un reglamento para la operatividad del
derecho que consagra, es decir, para la ejecución de lo dispuesto
por una ley de la Nación. Y lo cierto es que la Ley de Contrato de
Trabajo fue promulgada en 1974 (ley 20.744, artículo 1°) y todavía
no ha sido reglamentado el artículo al que se viene haciendo
alusión.
10)
Que esa falta de reglamentación es la causa que impide el ejercicio
del derecho, porque no hay otro modo de obtener su satisfacción.
En
este sentido, cabe rechazar el argumento que postula que la solución
prevista en el artículo 103 bis, inciso f, torna abstracta la falta
de reglamentación del artículo 179 de la misma Ley de Contrato de
Trabajo.
El
mencionado artículo 103 bis, inciso f, prevé que cuentan como
beneficios sociales "…los
reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o
sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis
(6) años de edad cuando la empresa no contare con esas
instalaciones…".
Al
respecto, se comparte el criterio expuesto por el señor Procurador
Fiscal en cuanto a que esta disposición ─incorporada a la LCT por
la ley 24.700─ que contempla un reembolso de gastos en modo alguno
justifica la omisión de reglamentar el artículo 179. Claramente se
trata de dos prestaciones diferentes y la inconsecuencia o
imprevisión del legislador no debe suponerse. Y, en esos términos,
la interpretación que efectúa el a
quo respecto
a que el reintegro de gastos previsto en el artículo 103 bis, inciso
f, de la LCT ha sido enunciado por el legislador para los supuestos
de empleadores que no se encuentren obligados a contar con guarderías
o salas maternales en virtud de la reglamentación, aparece como
razonable y no ha sido en modo alguno refutada por el recurrente.
Por
todo ello, la única solución es la reglamentación del artículo
mencionado y cabe examinar si, ante la omisión referida, corresponde
que el Poder Judicial ordene esa actividad al Poder Ejecutivo.
11)
Que la solución de este caso obliga a ponderar la función del Poder
Judicial en cuanto a garantizar el acceso a justicia así como la
eficacia de los derechos, por un lado, y por el otro, la división de
poderes.
En
relación al primer principio, esta Corte ha considerado que la
Constitución Nacional, en cuanto norma jurídica, reconoce derechos
humanos para que estos resulten efectivos y no ilusorios, pues el
llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea
la de darles todo el contenido que aquella les asigne (Fallos:
335:452; 339:1077).
En
cuanto al segundo principio, todos los precedentes de esta Corte
Suprema son consistentes en señalar que la misión más delicada que
compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la
órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que
incumben a los otros poderes o jurisdicciones (Fallos: 155:248;
311:2580; 320:2851, entre muchos otros).
En
cuanto a la ponderación entre ambos principios, esta Corte ha
señalado que le corresponde al Poder Judicial buscar los caminos que
permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos
sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se
someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión
indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a
tutelar derechos o suplir omisiones en la medida que dichos derechos
puedan estar lesionados (Fallos: 328:1146; 341:39).
Por
ello cabe concluir que deben ser respetados los ámbitos de
discrecionalidad del Poder Ejecutivo, con un límite, esto es, que se
configure una omisión durante un tiempo irrazonable que torne
ilusoria alguna cláusula de la Constitución.
12)
Que en los casos en que hay una omisión en la implementación de
alguna cláusula constitucional, esta Corte Suprema ha ordenado a las
autoridades públicas correspondientes su cumplimiento o bien ha
ordenado directamente su reparación pretoriana.
En
efecto, en varias oportunidades la Corte ha debido abordar el control
jurisdiccional sobre las omisiones legislativas y reglamentarias en
las que incurrieron diferentes autoridades federales y provinciales.
Esas demoras frustraban tanto derechos fundamentales como cláusulas
constitucionales vinculadas a la estructura de poder y al
federalismo. A su vez, esos mandatos desoídos fueron remediados
mediante órdenes a las autoridades públicas correspondientes o
directamente por la propia decisión judicial.
Por
una parte, en una serie de precedentes que encuentran sus raíces
incluso antes de la reforma de 1994, el Tribunal consideró que la
omisión reglamentaria no obstaba a la vigencia de ciertos derechos
que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin
el complemento de disposición normativa alguna (vgr. “Ekmekdjian”,
Fallos: 315:1492; "Urteaga", Fallos: 321:2767; "Halabi",
ya citado).
En
2006, en “Badaro” (Fallos: 329:3089), la Corte señaló que la
ausencia de aumentos jubilatorios configuraba un apartamiento del
mandato de movilidad del artículo 14 bis de la Constitución
Nacional. Y consideró pertinente poner en conocimiento del Poder
Ejecutivo Nacional y del Congreso de la Nación que la omisión de
disponer un ajuste por movilidad estaba privando al actor de un
derecho conferido por la Ley Fundamental.
En
esa misma causa, pero en 2007, el Tribunal señaló que, agotado el
plazo razonable sin que se adoptaran las medidas necesarias,
correspondía remediar la omisión legislativa que había advertido y
el daño derivado de ella, determinando los porcentajes de aumento
adecuados para nivelar la prestación jubilatoria (Fallos: 330:4866).
Asimismo,
en 2014, en el ya citado caso “Villarreal”, la Corte remedió
directamente la omisión del Poder Ejecutivo de reglamentar la ley
26.425 en cuanto al modo en que los jubilados que habían efectuado
aportes voluntarios debían percibir el beneficio correspondiente en
su haber jubilatorio (Fallos: 337:1564).
Por
otra parte, también se refirió a omisiones legislativas que
afectaban la realidad de las normas más básicas del federalismo
constitucional.
En
2014, en “Intendente Municipal Capital” (Fallos: 337:1263), tuvo
en cuenta la demora de dieciséis años en dictar la ley de
coparticipación municipal prevista en la Constitución de la
Provincia de La Rioja, y, al respecto, señaló que no era posible
aceptar que el dictado de la ley -es decir, el acatamiento de la
Constitución- quedara condicionado a la concreción de acuerdos
políticos por un tiempo irrazonable, pues al “subordinar la
realización del proyecto constitucional a la posibilidad o no de
obtener esos acuerdos sin considerar la irrazonable demora en
alcanzarlos, el argumento invierte una regla elemental del orden
constitucional argentino, según el cual la Constitución materializa
el consenso más perfecto de la soberanía popular; frente a sus
definiciones, los poderes constituidos deben realizar todos los
esfuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto de
organización institucional que traza su texto" (confr. Fallos:
337:1263, considerando 13). En atención a estas consideraciones,
revocó la sentencia que había rechazado in
limine el
amparo interpuesto por la demora legislativa.
Luego,
en el año 2015, al resolver los tres casos referidos a la detracción
de fondos de la coparticipación federal a las provincias ("Santa
Fe, Provincia de c/ Estado Nacional", Fallos: 338:1356; CSJ
191/2009 (45-S)/CS1 "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional"
y, mutatis
mutandis,
CSJ 786/2013 (49-C)/CS1 "Córdoba, Provincia de c/ Estado
Nacional y otro s/ medida cautelar", sentencias del 24 de
noviembre de dicho año), este Tribunal sostuvo que, si bien no
desconocía la complejidad política de la cuestión, lo cierto era
que conspiraba
contra el federalismo el lapso de diecinueve años que había pasado
desde la fecha fijada por la disposición transitoria sexta de la
Constitución Nacional para establecer un régimen de coparticipación
(Fallos: 338:1356, "Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/
acción declarativa de inconstitucionalidad", considerando 39).
Más aún, sostuvo que esa complejidad no podía resultar un
justificativo para un inmovilismo que ya superaba ampliamente los
tres lustros y que conspiraba claramente contra el objetivo de
fortalecer el federalismo fiscal perseguido por los constituyentes de
1994. A la luz de estos razonamientos, exhortó “a los órganos
superiores de nuestra organización constitucional a dar cumplimiento
con la disposición transitoria sexta de la Constitución Nacional”.
Finalmente,
en 2019, al tratar el caso “Bazán” (Fallos: 342:509), sostuvo
que el inmovilismo en llevar a cabo la transferencia de la justicia
nacional ordinaria al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires configura una omisión que “constituye un incumplimiento
literal de la Constitución Nacional con el consiguiente
debilitamiento de la fuerza normativa de su texto” (Fallos:
342:509, considerando 12). Luego de advertir esta situación,
resolvió que “de ahora en más, será el Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el órgano encargado
de conocer en los conflictos de competencia que se susciten -como en
el caso- entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no
federal con asiento en esa ciudad”.
13)
Que, a la luz de esta línea jurisprudencial y, puntualmente, en los
términos de la doctrina del precedente “Villarreal”, la
procedencia del amparo por omisión de autoridad pública resulta de
la falta de implementación señalada ante la existencia de un
mandato legislativo expreso. Ello constituye una ilegalidad
manifiesta que lesiona en forma actual -y por los últimos 47 años,
desde que la ley 20.744 fue promulgada- los derechos constitucionales
invocados por los accionantes, en razón de la especial tutela que
dispensa el ordenamiento jurídico a uno de los sujetos
constitucionalmente identificados como de preferente protección
(artículo 14 bis de la Constitución Nacional).
En
este marco, y en atención al tiempo transcurrido, que durante
décadas malogró la vigencia efectiva del derecho reconocido, la
exhortación al Poder Ejecutivo para que complete el proceso
reglamentario de la norma no efectivizaría la garantía que
establece el artículo 43 de la Constitución Nacional en la medida
en que no aseguraría que cese la omisión advertida. De manera que
solo resulta posible en el caso remediar la violación de los
derechos particulares mediante la declaración de
inconstitucionalidad de la omisión en que incurrió el Poder
Ejecutivo Nacional al no reglamentar el artículo 179 de la Ley de
Contrato de Trabajo e intimarlo para que, dentro de un plazo
razonable, dicte la reglamentación omitida tal como hizo el a
quo.
En
estas condiciones, dar curso al presente amparo tiende a posibilitar
la efectiva preservación de los derechos invocados, en el
entendimiento de que debe propenderse a la efectiva operatividad de
los derechos constitucionalmente consagrados. Basta con observar la
naturaleza del beneficio que consagra el artículo 179 de la ley
laboral para apreciar que la omisión de la reglamentación por parte
del poder administrador es causa directa e inmediata que impide al
titular del derecho acceder a la satisfacción del bien jurídico
asegurado por el legislador.
14)
Que, por lo demás y en cuanto permite esclarecer los alcances de la
solución que se adopta, cabe advertir que, más allá del tenor
literal de las disposiciones del varias veces citado artículo 179 de
la LCT, la reglamentación que el Poder Ejecutivo ha de dictar no
solo deberá tomar en cuenta las necesidades de las trabajadoras con
responsabilidades familiares sino también las de los trabajadores
con idénticas responsabilidades.
El
Convenio 156 de la OIT –ratificado por nuestro país con
posterioridad a la sanción de la ley 20.744- claramente ha
equiparado ambas situaciones. Como ya se dijo, dicho convenio impone
a los Estados el deber de desarrollar o promover servicios
comunitarios públicos o privados que atiendan las necesidades de las
personas, sean mujeres o varones, que desempeñan o desean desempeñar
un empleo y tienen hijos a su cargo (cfr. normas ya citadas de los
artículos 1, 3 y 4 de dicho convenio).
Al
resolver recientemente el caso “Puig” (Fallos: 343:1037), esta
Corte ha dicho que las directivas que emanan de dicho convenio y de
los tratados internacionales sobre derechos humanos consagran
innegablemente la igualdad de derechos de hombres y mujeres frente a
las responsabilidades familiares. Más aún, imponen a los Estados
nacionales la obligación de adoptar medidas adecuadas que permitan
erradicar el perimido patrón socio cultural que pone exclusivamente
a cargo de las mujeres las tareas domésticas y la crianza de los
hijos. Es evidente que para cumplir con tal cometido el Estado debe
facilitar, incentivar y apoyar la participación de los hombres en
esas tareas. Una imprescindible medida de facilitación y apoyo al
efecto es la de protegerlos de la discriminación laboral de la que
puedan ser objeto a la hora de asumir, en pie de igualdad con las
mujeres, los compromisos propios del ámbito doméstico (cfr. fallo
citado, considerando 11); y también lo es, como acontece en el caso
sub examine,
la de promover servicios comunitarios que les permitan desempeñar un
empleo sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales.
Por
ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador
Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el
recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada, con costas
(artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Exímase al recurrente de efectuar
el depósito previsto en el artículo 286 del código citado, cuyo
pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la
acordada 47/91. Notifíquese, agréguese la queja al principal y
devuélvase.
VOTO
DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON HORACIO ROSATTI
Considerando:
1°)
Que los actores Juan Bautista Etcheverry y Ximena Liggerini, en su
condición de trabajadores con hijos en edad de concurrir a
guarderías cuyos lugares de trabajo no cuentan con ellas, junto con
la ONG “Centro Latinoamericano de Derechos Humanos”, iniciaron un
amparo peticionando se subsane la inconstitucionalidad por omisión
reglamentaria del artículo 179 de la ley 20.744 de Contrato de
Trabajo en cuanto establece que “(e)n
los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de
trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá
habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y
en las condiciones que oportunamente se establezcan”.
En
concreto, solicitaron se condene al Estado Nacional –Poder
Ejecutivo Nacional- a dictar la reglamentación pertinente (fs. 1/18
de los autos principales cuya foliatura se citará a continuación).
Precisaron
que hay una omisión del Poder Ejecutivo del deber de reglamentar el
artículo citado, invocando el principio de obligatoriedad del
ejercicio de la competencia (artículo 3 Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos) atribuida por el artículo 99, inciso
2, de la Constitución Nacional, y del llamado a reglamentar expreso
que –sostuvieron- le realiza el legislador en la norma de marras,
al referir a las condiciones
“que determine la
reglamentación”.
Asimismo, manifestaron que la omisión citada lesiona de manera
actual, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos de
los actores.
2°)
Que el titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo Federal n° 7 rechazó la acción incoada
sobre la base de considerar, con remisión al dictamen de la señora
Fiscal Federal, que no se encontraban acreditadas las condiciones de
urgencia necesarias para la procedencia de una acción de amparo que,
por su naturaleza, es expedita y rápida.
3°)
Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia y,
en consecuencia, hizo lugar al amparo ordenando al Poder Ejecutivo
Nacional a reglamentar, dentro del plazo de noventa días hábiles,
el artículo 179 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo (fs. 149).
Para
así decidir, el a
quo,
por remisión a lo dictaminado por el Fiscal General, consideró
admisible la acción de amparo. Sostuvo que la omisión del Poder
Ejecutivo de reglamentar el artículo 179 de la ley 20.744 era
manifiesta, a la luz de los términos del artículo 99, inciso 2, de
la Constitución Nacional. A su vez, señaló que los cuarenta años
transcurridos entre la sanción de la ley en estudio y el inicio de
las presentes actuaciones no resultaban óbice para el tratamiento
del amparo, en virtud de que la pretensión tiene como fin tutelar
una omisión de los órganos estatales. Asimismo, advirtió que en el
presente caso no se encontraba controvertida la legitimación activa
de los amparistas.
A
renglón seguido, la cámara consideró que para que se verifique una
omisión inconstitucional susceptible de control jurisdiccional debía
existir un mandato normativo expreso, exigible e incumplido, que
hubiese generado la vulneración de derechos o garantías, es decir
-en definitiva- que se esté en presencia de un “caso” en los
términos del artículo 116 de la Constitución Nacional.
Estimó
que dicho supuesto se verificaba en autos ya que la falencia en la
reglamentación del artículo 179 citado, hecho “público y
notorio”, configuraba una omisión manifiestamente ilegítima, que
se había prolongado desde la sanción de la disposición legal hasta
nuestros días, y que importaba, en la práctica, anular la
operatividad de un derecho legalmente reconocido que protege
intereses consagrados en instrumentos de jerarquía constitucional,
en particular el artículo 18 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y el artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Por otro
lado, consideró satisfecho el extremo relativo al perjuicio
concreto, atento que dos de los actores son trabajadores con hijos en
edad de concurrir a guarderías, sin que sus lugares de trabajo
cuenten con ellas.
Por
último, realizó una lectura armónica de los artículos 103 bis,
inciso f, y 179 de la ley 20.744, en base a lo cual concluyó que
ambas disposiciones tienen carácter complementario, y no
alternativo. Es decir, que la previsión realizada por la primera
norma citada, relativa al reintegro de gastos de guardería o sala
maternal, ha sido enunciada por el legislador para los supuestos de
empleadores que no se encuentren obligados a contar con guarderías o
salas maternales, en los términos del segundo artículo referido. En
consecuencia, estimó que el hecho de que los actores no hayan
solicitado tal beneficio no resultaba un obstáculo a la procedencia
del presente reclamo.
4°)
Que contra ese pronunciamiento el Estado Nacional –Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social- interpuso recurso extraordinario
federal (fs. 152/163) que, al ser denegado (fs. 181), dio origen a la
presente queja (fs. 36/41 de la queja).
El
recurrente invoca cuestión federal simple, la arbitrariedad del
pronunciamiento y que el caso reviste gravedad institucional.
Argumenta que la sentencia apelada vulnera la supremacía
constitucional, el régimen federal y el principio de división de
poderes. Alega que la condena a reglamentar emitida en el
pronunciamiento implica una transgresión a las normas de derecho
positivo que afecta la división de poderes, erigiendo al juzgador en
legislador, y constituye una violación de los derechos
constitucionales a la defensa en juicio y al debido proceso, así
como a los principios de legalidad y razonabilidad.
Añade
que la naturaleza de remedio excepcional que cabe predicar de la
acción de amparo deducida, exige concluir que esta no es idónea
para abordar y resolver el planteo de los actores. En concreto,
considera que la naturaleza del remedio intentado en autos resulta
incompatible con la urgencia propia de la garantía mencionada, dado
que, en caso de ordenarse la reglamentación requerida, su
instrumentación demandaría un lapso temporal inconsistente con la
tutela rápida y expedita propia de un proceso de amparo.
En
definitiva, sostiene que no se encuentran acreditadas las
circunstancias necesarias para recurrir a esa vía procesal
sumarísima; en particular, los requisitos de ausencia de otros
procedimientos ordinarios y la existencia de un daño concreto y
grave que justifique este tipo de intervención jurisdiccional rápida
y expedita. Asimismo, sostiene que los actores podrían haber
satisfecho su pretensión mediante la opción por el reintegro de
gastos del artículo 103 bis, inciso f, de la ley 20.744.
5°)
Que los agravios del apelante habilitan la apertura de esta instancia
de excepción en tanto se ha puesto en cuestión la interpretación
de los artículos 1°, 99 inciso 2°, y 116 de la Constitución
Nacional. Asimismo, se encuentra controvertida la télesis del
artículo 43 de la Constitución
Nacional
en la que el a quo
asentó
su decisión favorable a la vía del amparo para el control de
omisiones al deber de reglamentación. Estos planteos, conforme a los
términos en que quedara planteada la controversia, atañen a
derechos expresamente tutelados por el bloque de constitucionalidad
cuya afectación se atribuyó al obrar omisivo del Estado.
En
suma, se encuentra en juego la determinación del alcance de
cláusulas constitucionales y la decisión recurrida ha sido
contraria al derecho que el apelante funda en ellas (artículo 14,
inciso 3°, de la ley 48).
En
cuanto a la consideración de los agravios relativos a la alegada
arbitrariedad, por encontrarse inescindiblemente unidos a la cuestión
federal antedicha, corresponde sean examinados en forma conjunta con
la amplitud que exige la garantía de defensa en juicio (Fallos:
329:4206 y 330:1195 y sus citas).
6°)
Que no resulta controvertido que el Poder Ejecutivo no ha
reglamentado el artículo 179 in
fine de
la LCT, en cuanto establece que los empleadores que la reglamentación
indique deberán habilitar salas maternales y guarderías, ni que dos
de los actores son trabajadores con hijos en edad de concurrir a
guardería y que sus lugares de trabajo no cuentan con ellas. En este
marco, deviene dirimente para la pretensión revisora: i)
esclarecer
la naturaleza y alcance de los derechos constitucionales cuya
violación fue derivada por el a
quo de
la omisión
reglamentaria reprochada; ii)
establecer
si el control jurisdiccional de la omisión al deber de
reglamentación en que incurrió el Poder Ejecutivo resulta
compatible con el principio republicano de la división de poderes; y
iii) determinar
si la tutela de dichos derechos podía reclamarse por la vía del
amparo.
7°)
Que es dable memorar, en este punto, el criterio sostenido por este
Tribunal conforme al cual corresponde a los jueces -y especialmente a
la Corte Suprema de Justicia de la Nación- en los casos concretos
sometidos a su conocimiento en una causa judicial, la tarea de
interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido
constitucional, en tanto la letra o el espíritu de aquellas lo
permita ("Municipalidad
de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires",
Fallos: 308:647 y “Varela”,
Fallos: 341:1106, considerando 9° del voto del juez Rosatti).
De
ahí que el análisis de la omisión de reglamentación del citado
artículo 179 de la LCT debe reflejar el arraigo que dicho precepto
tiene en los derechos y garantías que la Constitución Nacional y
las normas que integran el bloque constitucional reconocen.
8º)
Que, puestos en este quicio, resulta manifiesto que el citado
artículo 179 in
fine de
la LCT encuentra sustento en distintos preceptos ubicados en la más
alta jerarquía normativa.
En
efecto, el precepto legal aludido se conecta con el artículo 14 bis
de la Constitución Nacional, en cuanto estipula la “protección
integral de la familia”, pues el listado de beneficios allí
mencionados expresamente por el constituyente (compensación
económica, bien de familia y acceso a la vivienda digna) es
meramente enunciativo y no invalida otros que se dirijan al mismo
objetivo.
La
manda constitucional tutela “los
atributos de la familia”,
entendida como una “sociedad
natural organizada… sin discriminar sobre su forma de constitución,
protegiendo además la maternidad, la infancia, y la menor edad”
(Jaureguiberry, Luis María, El artículo nuevo (constitucionalismo
social), Castellví, Santa Fe, 1957, pág. 139). La “familia”
constitucionalmente aludida, conforme a una interpretación dinámica
del texto constitucional, no es solo la llamada “familia
tradicional” sino que abarca asimismo a otro tipo de relaciones
basadas en el afecto, conforme a ponderaciones sociales que se
expresan históricamente en criterios legislativos y
jurisprudenciales (conf. Fallos: 312:1681; 340:1154, disidencia del
juez Rosatti).
9º)
Que de la cláusula constitucional relativa a la protección integral
de la familia se desprenden derechos y responsabilidades inherentes
–entre otros tópicos- al cuidado de los hijos menores de edad,
pautas que también reciben reconocimiento expreso en un conjunto de
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, vigentes
con el más alto
rango jurídico conforme al reenvío dispuesto por el artículo 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional.
En
efecto, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales establece que los estados firmantes
reconocen que “(s)e
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental
de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo…”.
Específicamente, la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer establece que los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para “alentar
el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para
permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia
con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida
pública, especialmente mediante el fomento de la creación y
desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los
niños”
(artículo 11, inciso 2).
Por
su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra
obligaciones inherentes a los Estados firmantes vinculadas con el
tema de debate en autos. Así, el inciso 2° del artículo 18
establece, en general, que “(a)
los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la
presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia
apropiada a los padres y a los representantes legales para el
desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño
y velarán
por
la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el
cuidado de los niños”. Con
relación a los padres trabajadores, el inciso 3° prevé que “(l)os
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los
niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los
servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan
las condiciones requeridas”.
Asimismo,
el Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
aprobado por ley 23.451 y con jerarquía supra legal en virtud de lo
dispuesto por el artículo 75, inciso 22, primer párrafo, de la
Constitución Nacional, al referir a los derechos de los trabajadores
y de las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su
cargo, establece que los Estados deberán adoptar todas las medidas
compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para
desarrollar o promover servicios comunitarios, públicos o privados,
tales como los servicios y medios de asistencia a la infancia y de
asistencia familiar (artículo 4, inciso b).
10)
Que la recta interpretación de la cláusula constitucional relativa
a la protección integral de la familia requiere la específica
ponderación del principio de trato igualitario de los integrantes
primarios de dicho núcleo social (Bidart Campos, Germán, “Tratado
Elemental de Derecho Constitucional Argentino”,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, Tomo I B, pág. 219).
En
este aspecto, se comparte el criterio sostenido por el señor
Procurador Fiscal en el acápite IV de su dictamen, párrafo 11 in
fine,
en cuanto a que la regulación de la asistencia al cuidado familiar
es abordada como una vía dirigida a la equiparación de las
responsabilidades y a la igualdad real de oportunidades y de trato de
las mujeres en el ámbito del trabajo. En efecto, la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, cuando refiere al fomento de la creación y desarrollo de
una red de servicios destinados al cuidado de los niños, aclara
expresamente el objetivo de la norma, ya que enuncia que se dicta
“con el fin de
impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio
o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar”
(artículo 11, inciso 2).
En
idéntica perspectiva, los derechos reconocidos en la legislación
-cuya frustración se verifica por la omisión de reglamentar-
constituyen una proyección de la tutela preferencial prevista en el
artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional, donde se
establece como potestad del Congreso “(l)egislar
y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad”.
La
preferente tutela constitucional de mujeres y niños, y el amparo que
el Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo otorga
a los trabajadores para el ejercicio de las responsabilidades
familiares y el desarrollo de su proyecto de vida, invalida todo
límite que se pretenda imponer al efectivo goce de sus derechos.
11)
Que las mandas que emergen del bloque de constitucionalidad y de las
cláusulas supra-legales citadas ponen de manifiesto, asimismo, la
necesidad de superar los estereotipos de género que una lectura
literal del artículo 179 podría abonar. La limitación del derecho
a contar con guarderías en sus lugares de trabajo a las
trabajadoras (interpretando
que se excluiría a los
trabajadores)
desconoce que “las
premisas o presunciones sobre los atributos, capacidades o
características personales de los componentes de la familia, que
expresan una preferencia cultural sobre un determinado tipo de
vínculo y sobre el rol de sus integrantes, no pueden ser admisibles
como factores determinantes para la restricción de derechos (cfr.
arg. Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘Fornerón e hija
vs. Argentina’, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
abril de 2012. Serie C No. 242, párr. 50)”
(Fallos: 343:1037, voto del juez Rosatti).
Admitir
la formulación legal sancionada en 1974, destinada a una sociedad y
un tiempo sustancialmente distintos al actual, como una limitación o
impedimento -basado en el sexo y/o en el género- importaría
consagrar una inteligencia regresiva
y discriminatoria, que contrasta con la orientación postulada por
esta Corte al señalar que “las
leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin
consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la
comunidad, porque toda ley, por su naturaleza, tiene una visión de
futuro, (y) está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a
su sanción”
(Fallos: 333:2306, considerando 9°).
No
resulta óbice a la conclusión que antecede la obligación que la
Carta Fundamental impone al legislador de adoptar medidas de acción
positiva en favor de las mujeres (artículo 75 inciso 23, ya citado)
pues dicha cláusula está destinada a resaltar la necesidad de
equiparar a sectores históricamente rezagados, pero no a desconocer
los derechos que pudieran corresponder a otros colectivos que se
encuentren en igualdad real de condiciones.
12)
Que una vez desarrollados los principios constitucionales que se
proyectan en la norma en estudio, corresponde considerar el planteo
sostenido por el recurrente en el sentido de que el control
jurisdiccional de las omisiones al deber de reglamentación en que
incurra el Poder Ejecutivo resulta incompatible con el principio
republicano de la división de poderes y no se encuentra entre las
potestades constitucionales del Poder Judicial.
El
aserto encuentra adecuada respuesta a la luz del concepto de “fuerza
normativa de la Constitución”, conforme al cual
“la Constitución obliga y vincula porque tiene vigor normativo”.
En
este sentido, “para
que la constitución no pierda, en desmedro de su carácter de norma
jurídica suprema, la exigibilidad, la obligatoriedad, y la
efectividad que la identifican en un estado democrático, se hace
necesario que las normas programáticas que no se cumplen, que no se
desarrollan, o que se atrofian, puedan surtir el efecto normativo (la
vinculatoriedad, la exigibilidad, y la efectividad) de toda la
constitución, mediante alguna forma de control que recaiga sobre su
paralización. O sea, debe existir un órgano y unas vías de acceso
a él para que quien sufre un perjuicio por la falta de
implementación ineludible de la norma programática, se halle en
condiciones de requerir su cumplimiento o, subsidiariamente, la
reparación de aquel perjuicio”
(Bidart Campos, Germán, “El derecho de la constitución y su
fuerza normativa”, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1995, pág. 21).
La
fuerza normativa de la Constitución Nacional demanda su cumplimiento
ineludible por parte de los poderes constituidos del Estado, tanto el
Legislativo como el Ejecutivo y el Judicial. En ese marco, la omisión
del Poder Ejecutivo de reglamentar un mandato legislativo concreto,
no solo repercute en la negación de los derechos constitucionales
regulados por el legislador en la norma en juego, sino que también
implica la frustración del artículo 99, inciso 2, que le atribuye
expresamente su potestad de expedir “las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de
las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias”.
13)
Que la falta de regulación de un mandato expreso del legislador
deriva en inconstitucionalidad por omisión. Si las cláusulas
constitucionales, y las normas legislativas dictadas en su
consecuencia por el Congreso, no pudieran regir por ausencia de
reglamentación, la supremacía constitucional se tornaría ilusoria.
Frente a esta hipótesis, el Poder Judicial no solo tiene la
potestad, sino el deber, de controlar dicha omisión.
Esta
Corte ha sostenido que cuando existe un claro mandato legislativo que
ha sido desoído por un tiempo a todas luces irrazonable desde la
promulgación de la ley, se configura una omisión de la autoridad
pública (Fallos: 337:1564). Máxime cuando, como en el presente
caso, la naturaleza del mandato formulado por el legislador (la
reglamentación de un sistema de salas maternales y guarderías, la
identificación de los establecimientos que deben cumplimentarlo en
función del número mínimo de trabajadores, la delimitación de la
edad de los menores comprendidos, y, en general, la previsión de las
condiciones que deben reunir dichas salas) permite colegir el
carácter imprescindible de la mediación reglamentaria.
14)
Que, en línea con lo reseñado, la fuerza normativa de la
Constitución exige que frente a mandatos constitucionales
y legislativos concretos, el Poder Judicial deba determinar –en los
casos que se presenten a sus estrados- si existe una violación no
sólo por acción sino también por omisión de las autoridades
constituidas que deben hacer operativas las pautas constitucionales o
legales, sin que ese accionar pueda ser considerado como una
afectación al principio republicano de división de funciones del
Estado consagrado por el artículo 1° de nuestra Norma Fundamental.
En
el presente caso, la existencia de un mandato concreto del Poder
Legislativo en el artículo 179 de la LCT, su carácter de norma
reglamentaria de derechos constitucionales, la existencia de omisión
en su instrumentación por parte del Poder Ejecutivo y la
trascendencia de tal reglamentación, en conexión con el elemento
temporal del incumplimiento (47 años), derivan necesariamente en la
procedencia del control de tal omisión por el Poder Judicial.
15)
Que con relación a la idoneidad de la vía articulada por los
actores, este Tribunal ha sostenido que el artículo 43 de la
Constitución Federal “ha
sido diseñada como la vía expedita y rápida -siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo- contra tod[a] (…) omisión de
autoridad pública (…) que en forma actual lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
reconocidos por la Constitución Federal, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva”
(Fallos: 337:1564, considerando 12).
En
ese marco, corresponde concluir la procedencia del amparo por la
omisión de autoridad pública que resulta de la falta de
implementación de un mandato legislativo expreso, que constituyendo
una ilegalidad manifiesta lesiona en forma actual los derechos
constitucionales de niños, niñas, y de los trabajadores y
trabajadoras que ejercen tareas de cuidado. En el caso se han
menoscabado los derechos invocados por los actores (cfr. criterio de
Fallos: 337:1564, considerando 11).
16)
Que, asimismo, se comparte el criterio del señor Procurador Fiscal,
en torno a que no obsta a la conclusión arribada lo dispuesto en el
artículo 103 bis, inciso f de la ley 20.744, en cuanto dispone que
cuentan como beneficios sociales “los
reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o
sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis
(6) años de edad cuando la empresa no contare con esas
instalaciones”.
Una
interpretación sistemática de esta cláusula con la del artículo
179 permite concluir que el legislador ha previsto prestaciones
diversas y complementarias. En efecto, esta Corte ha señalado que la
tarea de interpretación de la ley comprende la armonización de sus
preceptos y su conexión con las otras normas que integran el
ordenamiento jurídico (Fallos: 258:75), evitando darles a las leyes
un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando
como criterio verdadero el que las concilie y deje a todas con valor
y efecto (Fallos: 1:297; 277:213; 281:170; 296:372; 310:195; 312:1614
y 323:2117).
En
tal sentido, el argumento sostenido por la cámara en torno a que la
previsión realizada por la norma citada, relativa al reintegro de
gastos de guardería o sala maternal, ha sido enunciada por el
legislador para los supuestos de empleadores que no se encuentren
obligados a contar con guarderías o salas maternales, aparece como
razonable y ajustada a la manda constitucional ut
supra reseñada.
Finalmente,
tampoco puede considerarse satisfecho el deber de reglamentación por
la existencia de convenciones colectivas de trabajo que prevean la
disponibilidad de servicios de guarderías y salas de cuidado en
diversas empresas, pues, conforme ha expresado el señor Procurador
Fiscal en el acápite IV in
fine de
su dictamen, al tratarse de un derecho derivado de la propia LCT, no
puede quedar condicionado al poder de negociación de sindicatos y
empleadores.
Por
ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador
Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el
recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada, con costas
(artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Exímase al recurrente de efectuar el depósito previsto en el
artículo 286 del código citado,
cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en
la acordada 47/91. Notifíquese, agréguese la queja al principal y
devuélvase.
Recurso
de queja interpuesto por el Estado
Nacional - Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social,
representado
por el Dr. Raúl
Horacio Lambardi.
Tribunal
de origen: Sala
I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal.
Tribunal
que intervino con anterioridad: Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo
Federal nº 7.
