CIS COMUNICA.-
Por Santiago José Ramos.- I) Introducción: Uno de los aspectos más
importantes en una organización social del trabajo -como factor de
producción, consumo y realización personal de las personas - es lo
referente al régimen de descanso de los trabajadores. Las razones de
higiene personal y la fatiga físico-psíquica que genera el trabajo
lleva a que necesariamente el Estado deba tomar medidas regulatorias
en ese tópico para que exista un período de reposo individual del
trabajador a fin de que reponga energías para continuar con sus
tareas y asimismo que pueda disfrutar de los aspectos privados e
individuales de su vida. En ese orden de ideas, la Ley de Contrato de
Trabajo establece tres formas de descanso del trabajador que
responden a estas expectativas: a) Descanso entre dos jornadas
(artículo 197 último párrafo de la LCT); b) Descanso semanal
(artículos 204 a 207 LCT) y c) licencia por vacaciones (artículos
150 a 157 LCT).
La finalidad de este
trabajo es recordar las diferencias y semejanzas de las licencias por
descanso semanal con los días feriados y no laborables, que
responden a otras expectativas, y muchas veces generan confusión en
cuanto a la compensación salarial, forma de cálculo, límites etc.
II) Descanso
Semanal.
El artículo 204 de
la LCT prohíbe la ocupación del trabajador desde las 13 horas del
día sábado hasta las 24 horas del día domingo, salvo los supuestos
previstos en las leyes y reglamentos. El goce de esta licencia no
puede afectar el salario ni el tiempo de trabajo. La LCT prevé
expresamente ".no llevará aparejada la disminución o supresión
de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y
horas a que se refiere la misma, ni importará disminución del total
semanal de horas de trabajo" (artículo 205).
Sin embargo, el
descanso hebdomadario reconoce excepciones que se sustentan en
disposiciones de la LCT o en otras reglamentaciones, principalmente
por razones de producción. Algunas de estas excepciones son los
supuestos de: 1) trabajo suplementario (artículo 203 de la LCT)
"peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por
exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa";
2) trabajo por equipos (artículo 202 de la LCT) el descanso semanal
de trabajadores que presten servicio bajo el régimen de trabajo por
equipos se otorgará al término de cada ciclo de rotación y dentro
del funcionamiento del sistema; 3) por la índole de necesidades que
se satisface: Ómnibus y colectivos, ferrocarriles, radiocomunicación
y navegación aérea, servicios fúnebres; 4) motivos técnicos:
establecimientos industriales que necesitan mantenimiento, revisión,
limpieza y reparación de máquinas, reparación necesarias para su
funcionamiento.
Estas excepciones no
son aplicables a los menores de 16 años, por lo cuál el descanso
hebdomadario es obligatorio para estos trabajadores (artículo 206 de
la LCT) (1) .
Cuando el trabajador
trabaja en este período desde las 13 horas del día sábado hasta
las 24 horas del día domingo puede devengar o no horas
extraordinarias. Esto se determinará según el tipo de excepción
que responda. 1) Si la excepción es de carácter general y
permanente -ya sea porque está prevista legal o reglamentariamente
en función de la naturaleza de la actividad- el trabajador devenga
un salario normal; 2) Si la excepción es circunstancial -ya sea el
supuesto del artículo 203 de la LCT, por disposición unilateral del
trabajador (artículos 64, 65 y 66 LCT) o por una circunstancia
imprevista- el trabajador tiene derecho a cobrar el 100% de su
salario por tratarse de horas extras (2) .
La jurisprudencia ha
sostenido que el devengamiento de horas extras no está relacionada
con el trabajo cumplido durante el descanso hebdomadario (sábado
desde las 13 horas hasta el domingo a las 24 horas) el que -en
principio- traería sanciones administrativas en caso de no existir
una norma legal o circunstancia que autorice la prestación de
servicio. Las horas extras se relacionan con el cumplimiento en
exceso de la jornada de trabajo normal prevista en la Ley de Contrato
de trabajo (de 48 horas semanales), en la ley de jornada de trabajo
11.544 o, eventualmente, en el convenio colectivo aplicable. Es
decir, trabajar en día inhábil no necesariamente genera el derecho
a cobro de horas adicionales sino que además debe excederse el
límite de jornada de trabajo aplicable (LCT, ley 11544 o convenio
respectivo) y su cálculo debe efectuarse conforme a las pautas del
artículo 5ª de la ley 11.544 (3).
Estas pautas de
descanso semanal son aplicables a las jornadas de trabajo previstas
en la LCT, es decir, de lunes a sábados con límite de 48 horas
semanales, por lo que contrario sensu no es aplicable cuando se
tratan de jornadas de trabajo reducidas, para trabajadores franqueros
-que prestan servicios solo los fines de semana o los feriados- y/o
respecto de personas que prestan tareas fuera de los "días de
trabajo de la semana" (4).
El trabajador tiene
derecho a un descanso compensatorio por cumplimiento de trabajo
hebdomadario, debe ejercerlo a partir del día siguiente a que prestó
servicios (lunes) y por el tiempo de 35 horas ya que deben respetarse
los principios de "periodicidad" y "simultaneidad"
del descanso (artículo 207 de la LCT). Para ello, el trabajador debe
notificar previamente al empleador en forma fehaciente con una
antelación no menor a 24 horas para que aquél pueda poner un
reemplazante (artículo 63 de la LCT).
En caso de que el
trabajador no tome la licencia compensatoria de 35 horas al día
siguiente se discute si devenga o no remuneración.
Por un lado, parte
de la doctrina sostiene que el trabajador que no hace uso del goce de
licencia pierde el derecho y, como sucede con las vacaciones, no es
compensable en dinero ya que la institución responde a una cuestión
higiénica. El fundamento de esta doctrina es que el régimen de
jornada de trabajo y de licencia regulado en la Ley de Contrato de
Trabajo es de orden público por lo tanto no es disponible por las
partes. Ante su incumplimiento no pueden acarrear una ventaja para
las partes, quiénes están obligadas a respetar las disposiciones en
ese sentido, y, en caso de no hacerlo, los efectos jurídicos no
pueden ser ventajosos para ellas.
Por el otro, se
sostiene que se trata de un supuesto de exceso de jornada de trabajo
en los términos de la ley 11.544 por lo cuál si el trabajador
cumplió una jornada mayor a la normal (es decir trabajó el descanso
hebdomadario y además las 35 horas de compensación) concurre el
supuesto del artículo 201 de la LCT y devenga horas extraordinarias
por el 100% de su salario normal. El fundamento es que no hay una
norma que impida expresamente la compensación del descanso semanal y
tampoco existe una regulación específica, como sucede con el
instituto de las vacaciones, a fin de ejercer el derecho a
compensación (artículo 157 de la LCT). También porque las
caducidades de derechos en materia laboral deben ser expresas e
interpretadas restrictivamente (artículo 259 LCT) (5). Consideramos
que existe un vacío legal y que en caso de duda debe interpretarse
con el criterio que es más favorable al trabajador, máxime cuando
una posición contraria, implica un enriquecimiento ilegitimo del
empleador quién goza de la prestación del trabajador sin abonar el
salario correspondiente (artículos 9º y 11 de la LCT; 501, 954,
1071 y concordantes del Código Civil). Esta postura, que
compartimos, se ve reforzada con los criterios jurisprudenciales que
han admitido el cobro de horas extraordinarias al personal de
vigilancia o dirección que se encuentra exceptuado del límite de
jornada de trabajo previsto en la ley 11.544 en los supuestos en que
no han hecho uso de la licencia hebdomadaria y han cumplido tareas
(6).
III) Feriados
Nacionales y Días no laborales:
Son Feriados
Nacionales aquellos días que por conmemoración o festividad
patriótica, histórica, cívica o religiosa el Estado a través de
una norma legal determina que no se trabaja en todo el ámbito del
país. Los feriados se diferencian del descanso semanal o las
vacaciones por cuanto el eximente de prestar tareas no responde a
razones higiénicas y psico-físicas del trabajador como sucede con
el descanso semanal, sino a festividades que tienen raigambre social
y cultural en el país. Son Feriados Nacionales el 1º de enero, 24
de marzo (ley 26.085), viernes santo, 2 de abril (ley 26110), 1º de
mayo, 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 8 de
diciembre y 25 de diciembre. La ley 23.555 establece un sistema de
pasar determinados días feriados a los días lunes, aunque algunas
fechas quedan inamovibles. Los trabajadores que no presten servicios
en esa fecha gozan de los mismos derechos y remuneración como si
hubieran trabajado.
Los días no
laborales responden a los mismos motivos que los feriados pero la
diferencia radica en que es facultad del empleador trabajarlos o no.
En general, estos días se identifican con conmemoraciones
religiosas, como es el jueves santo en todo el país, y determinados
días para los trabajadores o empleadores que profesan la religión
judía o musulmana. Los trabajadores comprendidos en los días
indicados que no prestaren servicios en estas festividades tienen los
mismos derechos y también devengaran la misma remuneración como si
hubieran trabajado (leyes 24.571, 24.757 y 25151). El mismo régimen
se aplica respeto a determinados días feriados que algunos convenios
establecen en razón del oficio o la actividad que regulan (Ej. el
día del empleado bancario).
El principio general
es que se encuentra prohibido el trabajo los días feriados, salvo
circunstancias excepcionales como las referidas al descanso semanal
(artículos 106, 203,204, 205, 206 y 207 de la LCT).
La diferencia con el
descanso semanal o hebdomadario es que quién trabaja los días
feriados no tiene derecho a un descanso compensatorio, ya que el
feriado no responde a cuestiones higiénicas o de salubridad. De allí
que en ese caso de trabajarse se genera el derecho de cobro por horas
extras ya que la Ley de Contrato de Trabajo se remite en ese aspecto
al descanso dominical (artículo 166).
Es necesario que se
cumplan determinados requisitos para que se genere el derecho al
cobro del salario por haber prestado servicios los días feriados.
Para ello, nuestro ordenamiento legal exige el cumplimiento de tareas
antes y después del día feriado. El artículo 168 de la LCT regula
la cuestión en base a determinadas circunstancias:
a) Para los
supuestos de trabajadores que cumplen jornadas especiales (como por
ejemplo el personal de vigilancia previsto en el CCT 124/75) tienen
que haber "prestado servicios 48 horas antes del feriado";
b) para los
trabajadores que cumplen una jornada de trabajo normal diaria como la
prevista en la Ley de Contrato de Trabajo (lunes a sábado), aunque
sea con carga horaria limitada, tienen que haber "prestado
servicios durante las 6 jornadas anteriores al feriado".
En ambos casos (a y
b) el cumplimiento debió haberse realizado "dentro de los 10
(diez) días hábiles anteriores al feriado o al día anterior al
feriado".
c) El restante
requisito es que el trabajador "haya prestado servicios
cualquiera de los 5 (cinco) días subsiguientes al feriado".
El artículo 170 de
la LCT establece expresamente el derecho al cobro del feriado cuando
el trabajador goza de licencia por enfermedad o accidente y su
cálculo es conforme al salario normal, ya sea que la licencia
responda a la del artículo 208 de la LCT o a la incapacidad
temporaria prevista en el artículo 7º de la LRT (ley 24.557).
No existe una norma
concreta que prevea el supuesto de quienes antes y después del
feriado se encuentran eximidos de prestar servicios ya sea por
cuestiones previstas en la ley o circunstancias de hecho impeditivas
de la prestación del servicio como puede ser razones de suspensión
económica por falta de trabajo, hechos del príncipe, huelga, lock
out, suspensión preventiva o disciplinaria del trabajador, entre
otras. Consideramos que en este supuesto debe valorarse la
circunstancia impeditiva y hacer un análisis de las razones que
justifican la inasistencia del trabajador. Analizar si el impedimento
de prestar tareas responde a un hecho imputable al dependiente o a
circunstancias ajenas y, en su caso, al empleador o a un tercero.
Para ello, debe recordarse el "riesgo empresario" que no
debe ser soportado por el trabajador. De allí de que si existen
circunstancias impeditivas ajenas a la conducta del trabajador en
principio deberían ser soportadas por el empleador que es quién
asumió el riesgo empresario de la actividad productiva y tiene el
deber de dar ocupación (artículo 78 de la LCT). También debe
tenerse en cuenta que el salario constituye el elemento esencial por
el cuál se celebra el contrato de trabajo y posee naturaleza
alimentaria, por lo que el trabajador no debería estar privado de su
percepción por cuestiones ajenas a su responsabilidad contractual.
Todos los
trabajadores tienen derecho de cobro del día feriado sean
remunerados a destajo, comisión, jornal o mensual. Cuando se trata
de una remuneración mixta (fija + comisión) la "comisión"debe
calcularse conforme a la percibida el día anterior al feriado ya que
el riesgo de no devengamiento no puede ser soportado por el
trabajador. Antiguamente, se discutía si era procedente el cobro de
la remuneración variable los días feriados, ya sea cuando era la
única forma de remuneración o integraba otra suma fija. El plenario
Nº 69 del 28/11/1960 de la CNAT fijó la siguiente doctrina "los
trabajadores remunerados a sueldo y comisión, o solamente en esta
última forma, tienen derecho a percibir la remuneración
correspondiente a los días feriados nacionales, pero excluyendo con
respecto a los primeros la suma correspondiente al sueldo mensual"
(artículo 303 CPCCN).
El cálculo del
salario por cumplimiento de tareas los días feriados debe hacerse de
la siguiente manera: a) trabajadores remunerados con base fija
mensual: devengan el 100% del salario diario. El parámetro debe ser
el día anterior al feriado y debe utilizarse el coeficiente 25
previsto para el cálculo de la licencia por vacaciones. Es decir, al
sueldo mensual se le agregará un día más de salario. b)
trabajadores remunerados en base a jornal diario, comisión u hora:
debe calcularse conforme al salario devengado el día anterior, ya
que es el que se encuentra más actualizado. Incluso en el supuesto
de salario mixto, la comisión debe calcularse de esta manera. c)
trabajadores remunerados a destajo: debe promediarse el salario
percibido en los últimos 6 (seis) días anteriores al feriado, o
lapso menor de tiempo, si el empleado trabajó menos de seis días.
d) trabajadores remunerados por otra forma variable: debe promediarse
el salario correspondiente a los últimos 30 días. e) trabajadores a
domicilio: rige el propio estatuto para el cálculo del salario
(artículos 166, 167, 168, 169, 170,171 y 201 de la LCT).
Estos criterios son
aplicables también para los días no laborales -que recordemos su
festividad queda a elección del propio empleador- y que genera el
derecho de cobro para los trabajadores remunerados a destajo,
comisión, jornal, hora u otra forma variable. La diferencia con los
trabajadores con remuneración mensual es que estos no ven
modificadas sus condiciones salariales, ya que van a cobrar su
jornada diaria normal, trabajen o no los días no laborales. En todos
los casos la diferencia con el día feriado radica en que en los días
no laborables no se están cumpliendo prestaciones adicionales o
extraordinarias asimilables a las horas extras, por lo cuál el
devengamiento en todos los casos es un salario diario normal se
cumplan o no tareas. Por último, cabe señalar que para devengar la
remuneración diaria aludida también deben cumplirse los requisitos
previstos en el artículo 168 de la LCT que he desarrollado ut supra
respecto del descanso semanal.
Notas al pie:
1) En la primera ley
de descanso dominical (Ley 4661) la prohibición abarcaba no sólo a
los menores de 16 años sino también a las mujeres, donde no se les
podía aplicar ninguna excepción al descanso hebdomadario. Luego, la
ley 18204 sólo la mantuvo respecto de los menores de 16 años,
pudiendo aplicarse las excepciones a las mujeres. La LCT (Ley 20744 y
reforma de la ley 21.297) siguió con el lineamiento de mantener la
excepción respecto a los primeros.
2) Montero Marta
Susana "Descanso Compensatorio, procedencia del recargo previsto
por el art. 207 de la LCT" (nota a fallo), DT, T 37, pág. 671 y
siguientes.
3) La Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires sentó esta doctrina el 28 de junio
de 1966 a partir de la sentencia en autos "Tortonesi c/ Dálmine"
(DJBA, T 79, Nª 5706) que fue seguida por diversas salas de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Entre otras, la Sala I
en autos "Bonica Juan y otros c/ Empresa Flota Fluvial del
Estado Argentino"( LT Vol XV, pág. 795); Sala II in re
"Lombardo c/ Cacciola SRL" (GT, 1968, pág. 259); Sala IV
en autos "Yardin David c/ A.V.S. SRL" ( DT 1984-B, 989).
4) Monzón Máximo
D. "Jurisprudencia del Trabajo anotada", año 1979, pág.
31 y siguientes; CNAT, Sala V, "Trigo Roberto César y otros c/
Kanmar SAFAN" del 28/12/1978.
5) Ver fallos de la
CSJN en autos "Sindicato de la Industria Cinematográfica
Argentina c. Laboratorios Alex SA" del 27/3/79 y CNAT, Sala V,
causa "Olmedo Narciso c. Consorcio Larrea 1425" SD del
30/10/87.- 6) Ver fallos de la SCPBA en autos "Wright Carlos c/
TU.C.A.S.A." del 6/10/1976 (DT, T 37, pág. 462 y ss) y en
"Bracamonte, Darío A. y otros c/ Frigorifico Rioplatense
