EL TRABAJO DECENTE EN TIEMPOS DE PANDEMIA.-

CIS COMUNICA.- 27/03/2020.- ¿Cuál es la diferencia entre el riesgo que enfrenta cajero de un supermercado y un enfermero de una guardia de hospital sin los elementos de protección frente al Covid-19?. ¿Cuántos test de detección del Covid-19 han pagado las empresas privadas, las ART, las obras sociales?. ¿Han ido a medirles la fiebre por lo menos o dejan que se arregle el estado?.

En ese contexto ¿Tiene alguna responsabilidad civil la ART si me contagio de Coronavirus?. SI.

Las aseguradoras han sido creadas, para prevenir los riesgos del trabajo y, como último fin, reparar al damnificado frente al daño consumado por el acaecimiento de un siniestro.

Si contraer Coronavirus, es un accidente laboral o enfermedad, la calificación del infortunio será discusión de otro ámbito, lo que no puede dejar de remarcarse es la responsabilidad de las ART, o las obras sociales frente al problema concreto que enfrente un sector de la clase trabajadora mundial, en Argentina casi en completa soledad. Acompañadas en pocas ocasiones de aguerridos cuerpos de delegados abandonados a su suerte por sus conducciones, asunto que también serán discutidos en urnas futuras.

Porque todas estas instituciones simplemente están borradas, delegando la responsabilidad al estado que su vez delega la suya en un número telefónico donde no te atienden y si lo hacen te dejan esperando una ambulancia que tampoco llega, quizá producto de la saturación misma del sistema que aquí se plantea.

Con el mismo tenor que asume su  responsabilidad frente a sus asegurados en los centros de trabajo, Swiss Medical por ejemplo -que también está en el negocio de las ART- mandó a su personal a casa sin garantizarle el salario, porque no es culpa de ellos la pandemia, buscando eludir la responsabilidad, como siempre.

Este deber de prevención -que no se está practicando- es el principio rector del sistema, y es por ello que una vez acreditado el incumplimiento del primer deber, es decir, la ausencia de prevención, nace la obligación de reparar. Esa es la razón de ser de la responsabilidad, y por tal motivo la relación de causalidad entre el hecho y el daño viene dada precisamente por el incumplimiento de las normas de prevención y previsión.

La ley de riesgos del trabajo caracteriza a la prevención como eficaz , lo que significa que no se trata simplemente de tener por cumplida la manda legal con una mera recomendación, -que ni eso están haciendo las ART- sino que no han realizado ni siquiera una sola visita a los establecimiento de alto riesgo de contagio, tampoco están brindando capacitación a los trabajadores, mínimamente a los sectores más expuestos como los de atención al público y pacientes con síntomas, ni están brindando adecuada instrucción ni tampoco se controla la provisión de elementos de protección ni la instrumentación de procedimientos acordes a la emergencia. 

Que se arregle el estado parecen decir.  

El espacio físico donde el trabajador desempeña la tarea, implican para el empleador la responsabilidad como guardián de la cosa, en tanto es quien se aprovecha, usa y obtiene un beneficio económico o personal de ella. En razón de la falta de resguardo, el trabajador está expuesto al riesgo de contagio, que el posible daño responde al riesgo propio de la tarea que se le impone a la persona trabajadora en provecho del empleador, encuadrando la conducta de este último en las previsiones del artículo 1113  del Código Civil. Las tareas de atención al público y de contacto con otros trabajadores expuestos al mismo riesgo en un ámbito sin la protección debida, hacen del mismo una cosa aún más riesgosa, de la que se sirve el empleador para realizar su actividad, y es lo que conducirá inexorablemente al deber de reparar el daño ocasionado por el incumplimiento patronal en materia de higiene y seguridad, que presumen una conducta culposa del empleador según artículos 1109  y 512  del Código Civil.

Y, si  bien es cierto; que existe un contrato de afiliación en los términos de la ley 24.557 en virtud del cual la ART debe responder por las prestaciones dinerarias y en especie allí previstas, también le asiste responsabilidad como aseguradora del deber de contralor, que al suscribir el contrato de afiliación con la empleadora se somete a la ley de riesgos y a toda la normativa que integra el Sistema de Riesgos del Trabajo, que establece obligaciones tanto para los empleadores como para las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y entre esos deberes se encuentran las de implementar medidas necesarias para prevenir eficazmente los accidentes de trabajo, contemplando los requerimientos y exigencias de cada actividad.

La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos de trabajo por la totalidad de la reparación, inclusive cuando ella exceda los límites del contrato, con sustento en el incumplimiento probado de los deberes de prevención de los accidentes laborales. El factor de atribución es, entonces, la omisión de deberes a su cargo (artículo 1074 del Código Civil).

Para concluir, la OIT y la Organización Mundial de la Salud (OMS) cuentan con una definición común de la salud del trabajo, que fue adoptada por el Comité Mixto OIT/OMS de Salud en el Trabajo en su primera reunión (1950) y revisada en su 12° reunión (1995): "La salud en el trabajo tiene como finalidad promover y mantener el más alto nivel de bienestar físico, mental y social de los trabajadores en todas las profesiones; prevenir todo daño causado a la salud de éstos por las condiciones de su trabajo; protegerlos en su empleo contra los riesgos resultantes de la existencia de agentes nocivos a su salud; colocar y mantener al trabajador en un empleo acorde con sus aptitudes fisiológicas y psicológicas”.

La labor insuficiente para prevenir los riesgos propios de la actividad que desarrollan las aseguradas en un contexto de pandemia es evidente. No son ellas las que exigen a sus clientes la provisión de elementos tan elementales como barbijos, guantes, la distancia entre los visitantes y sus asegurados en los establecimientos donde desarrollan labores.

El incumplimiento del deber legal de prevención y de contralor, establece una responsabilidad por omisión culposa conforme el artículo 1074, en concordancia con el artículo 902  del Código Civil, destacando que el Estado ha delegado en las Aseguradoras lo relativo al control y supervisión a los empleadores, en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad.